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电商平台“二选一”行为的法律分析与合规启示

【作者】 范凯【合作机构】 【中文关键词】 电商;反垄断法;滥用市场支配地位【主题分类】 【发布时间】 2020.09.14 【全文】【】

引言

近来,我国电商平台间的“二选一”行为争论不断,引起反垄断执法机构的极大关注,甚至部分企业还向法院提起了诉讼,以维护自身权益。值得注意的是,尽管“二选一”这一概念被媒体广泛使用,但并非是个严格的法律术语,在具体的法律实践中应根据具体情况依据相关法律进行合理定性并进行相应的违法性分析和认定。

一、《》项下“二选一”行为的分析与应对

事实上,电商平台“二选一”行为本身并不具任何合法或违法与否的天然色彩,但因其营销模式可能存在排除限制竞争、损害消费者等不利影响,而备受社会各界关注,时常成为反垄断法界的热点话题和执法机构的关注重点。但“二选一”只是电商平台常用营销行为的直观描述,其违法与否以及是否应予以处罚,需要将其转化到相应的法律框架下进行分析。在反垄断法的话语体系下,“二选一”行为因其主体的市场力量差异而可能引发我国《》17条和第条的适用:

(一)第条:滥用市场支配地位限定交易

《》17条规定了具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位实施的几种行为,其中能够涵摄“二选一”的为第1款第4项“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。依据该规定对“二选一”行为进行违法性分析需要分三步走:

(1)界定所涉相关市场;

(2)判断被控企业在特定相关市场内是否具有市场支配地位;

(3)经营者是否构成滥用市场支配地位以及是否存在合理的抗辩理由:

1、 界定所涉相关市场

一般认为,认定是否具有“市场支配地位”的重要前提是界定“相关市场”。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的市场范围。反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场及相关地域市场。

具体到平台“二选一”的适用,界定相关商品市场主要考虑平台之间是否具有较强的可替代性及竞争性,界定相关地域市场主要考虑平台内经营者及消费者能够获取与其具有较为紧密替代关系的其他平台服务的地理区域。实务中具体界定较为复杂,需要结合电商平台所涉产品或服务的用途、属性、供应商等情况进行综合考量和认定。法小宝

2、判断电商平台是否具有市场支配地位

判断是否具有市场支配地位是适用17条最为关键的一步。在界定了相关市场之后,需要判断平台在相关市场内是否具有支配地位。《》18条和第条分别规定市场支配地位认定机制和推定制度,其中《》18条指出认定具有市场支配地位需要考虑“该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度”等因素,而第条规定了依据经营者在相关市场的市场份额来推定其具有市场支配地位的具体规则,当然,这种推定是允许被反证推翻的,举证责任需要由被推定的经营者承担。

此外,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第12条更详细地列举了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时需要考虑的诸多因素,主要包括“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量”等。

电商平台属于互联网经济中的新型经济模式,在判断实施“二选一”的电商平台是否具有支配地位时不能仅以市场份额、市场占比来认定,要结合上述因素综合分析。

3、“二选一”是否属于滥用市场支配地位限定交易

如果认定实施“二选一”的电商平台具有市场支配地位,下一步还需判断该行为是否属于“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易” 的滥用市场支配地位行为。有无“正当理由”成为是否 “滥用”的判断标准。

至于“正当理由”的内涵,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第20条列举了应当考虑的相关因素,包括“有关行为是否为法律、法规所规定;对社会公共利益、经济运行效率、经济发展、经营者业务发展、未来投资、创新的影响;是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须;是否能够使交易相对人或者消费者获益”。

若电商平台主张自己有正当理由,则需要对此承担相应的举证责任。若其能够证明实施“二选一”是为了提高消费者福利、提高平台内经营者的竞争能力并且不会对市场竞争秩序产生排除限制影响即不构成滥用。当然,举证不利的后果也需要电商平台自己承担。

(二)第14条:纵向非价格垄断协议

若电商平台不具有市场支配地位也不意味着无法再适用《》进行规制,电商平台要求经营者“二选一”还可能构成《》14条第3项规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。但最终是否构成《》14条第3款所禁止的其他垄断协议,在行政执法中需要由市场监管总局依据个案情况综合相关因素进行具体分析。这些因素通常包括:经营者达成、实施协议的事实,市场竞争


······小词儿都挺能整

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