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私募基金投资人追索管理人的实务困惑及可行救济途径

淡定的人生不寂寞txt【什么是补录作者】 郑绪华【合作机构】 【中文关键词】 私募基金;追索权;投资;【主题分类】 【发布时间】 2020.09.14【全文】x战警前传金刚狼下载【】 私募基金经过近10穹怎么读年的发展,一方面为包括高科技创业企业在内的

【作者】 郑绪华【合作机构】 【中文关键词】 私募基金;追索权;投资;【主题分类】 【发布时间】 2020.09.14 【全文】【】

私募基金经过近10年的发展,一方面为包括高科技创业企业在内的有融资需求的企业提供了有力的资金支持,但是另一方面,私募基金的原始生长模式也因管理人的信用约束缺失而造成私募基金投资市场上大面积存在欺诈募资和退出困难的一地鸡毛惨状。

在笔者信息所及的范围内,近些年私募基金“募投管退”各环节均出现大量因管理人失职甚至恶意侵吞或利益输送等因素致使侵害投资人权益的情形。当投资人准备通过法律途径维权时,才发现维权之路远比想象的要难得多。

本文所称“追索管理人”,是指私募基金投资人因认为管理人在募投管退等环节存在未尽勤勉尽责义务致使私募基金遭受损失时,通过诉讼仲裁途径向管理人主张损失赔偿或返还投资本息的行为。为论述方便,以下均称“追索管理人”。

一、私募基金投资人追索管理人的司法现状

姑且不论部分地方存在的法院以内部发文的方式,告知私募基金投资者只能向公安机关报案而不予直接受理投资人民事索赔的情形;即便部分地方法院或仲裁机构受理了投资人追索管理人的案件,也绝大部分被以损失不能确定为由予以驳回,或者长期搁置不能结案。

之所以出现前述局面,抛开非法律因素不谈,从法律层面来讲,最主要的因素在于:若要判令管理人赔偿,除了要判定管理人存在违约或失职等必备条件之外,还必须确定投资人因此而遭受了财产损失且该等损失必须是可以确定的。否则,从法律逻辑上讲,法院或仲裁机构(下称“裁判机构”)无法裁判管理人赔偿。至于能否裁判管理人返还投资款,从笔者团队所检索到的类案中考察,目前尚未发现有法院作出类似判决。究其原因,盖因资管产品或资管计划(以下均称“基金”)的财产均为信托财产,并非管理人的固有财产,实难与普通投资/交易中一旦解除即可主张返还的法律后果等同。

因此,私募基金投资人追索管理人返还财产或赔偿的案件,大概率被裁判驳回。这种结果不仅严重伤害了投资人采取法律途径维权的积极性,而且也助长了基金管理人以拖延基金退出的手段阻挠诉讼仲裁进而逃避法律责任的恶意恶行,对整个私募基金行业及投资市场环境造成极坏的影响。

二、私募基金投资人追索管理人的路径评述

(一)追索管理人的法律路径

从民事维权途径来讲,目前私募基金投资人追索管理人的法律路径主要有如下四种:

1. 违约索赔

即投资人以管理人违反基金合同约定以及基金监管法规规定造成投资人损失为由,要求管理人赔偿相应损失。

2. 解约返还

即投资人以管理人存在基金合同约定的解约事由或存在根本违约情形为由,要求解除基金合同,并要求管理人返还投资本金及利息。

3. 解约赔偿

即投资人以管理人存在基金合同约定的解约事由或存在根本违约情形为由,要求解除基金合同/解任管理人并主张赔偿损失。

4. 基金无效/撤销/未成立之返还

即投资人以基金合同存在无效/可撤销事由或基金合同未依法成立为由,要求管理人返还投资本金及利息。

(二)对追索管理人的法律路径之简评会让它误以为那是爱情

笔者拟针对上述四种路径分别简要评述如下:

1. 违约索赔

违约索赔路径师出有名。但最大问题是:一则基金仍存续,索赔部分数额不能根本止损;二则拟定的损失赔偿数额不一定能得到裁判支持。

一般私募基金合同中并无清晰的违约金条款或关于损失额计算及确定方法的条款,如此将导致一旦发生需要追究管理人赔偿责任的情形时,往往难以计算确定具体损失赔偿额。即便参照借贷案件中的资金占用损失而拟定一个损失赔偿额,也会因投资私募基金的固有风险而面临相应赔偿主张不被裁判机构支持的诉讼困境。

2. 解约返还

解约返还是较多投资人考虑采用的一种路径。初步看来,该路径可以一步到位挽回损失。但最大问题是:管理人是否负有原状返还投资款的义务。这一点并不当然。

《》第条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

也就是说,管理人应否返还基金投资款,应当根据基金合同的性质及履行情况综合确定。

1)从履行情况及财产归属角度分析

投资私募基金不同于普通商品交易或其他项目投资。在普通交易或投资中,投资人的投资款一经投资,即转化为相对方的财产,或完全溶解于对方的固有财产之中,即投资人的财产已不可能从对方财产中单独分离出来。

而私募基金投资人的投资款一经确定缴纳,即演变为私募基金财产,而非交易相对方即管理人的固有财产,其与管理人的固有财产被法律规定强行分割和分离。

2)从合同性质及法律适用角度分析

当普通交易被解除时,依据《》规定,收受款项的一方依法负有从其固有财产中向付款方返还价款,并可从付款方处收回货物/服务。

但是,当基金合同被解除时,依《》规定产生的法定效果并非管理人/受托人返还财产,而是信托终止并清算分配。根据特别法优于普通法的法律适用原则,此时应优先适用《》进行清算分配。

3)从权


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