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死刑案件裁判中非刑法规范因素考量

刘猛简介 荆州党建网【期刊名称】 死刑案件裁判中非刑法规范因素考量【作者】 【作者单位韩国服饰加盟】 【分类】 【中文关许昌市政府网键词】 死刑案件结构;社会学裁判模式;法理学裁判模式;非刑法规范因素;裁判权重【期刊年份】 【期号】 5【页码

【期刊名称】 死刑案件裁判中非刑法规范因素考量 【作者】 【作者单位】 【分类】 【中文关键词】 死刑案件结构;社会学裁判模式;法理学裁判模式;非刑法规范因素;裁判权重 【期刊年份】 【期号】 5 【页码】 1021 【摘要】

死刑案件的法律结构与社会结构,决定了其法理学裁判模式与社会学裁判模式并存的不可避免性。非刑法规范因素作为一种法源形式,在死刑案件的裁判过程中,通过反映案件社会结构的价值判断与表现案件法律结构的逻辑推理,进入裁判规范范畴。但基于现代刑事法治的基本要求,非刑法规范因素在死刑案件裁判过程中,不具有独立的裁判功能,其裁判价值只有依附于刑法规范才能彰显。同时,非刑法规范因素介入死刑案件的裁判只有给予一定的制度性规制,才能在加强死刑司法控制的同时,又能使死刑案件的裁判更加理性、规范、安全。

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前言死刑案件裁判是涉及生还是死的决断。[1]在我国目前甚至今后相当长的时期内全面废止死刑还不现实的情况下,这种必须要在生与死之间做出选择的裁决,在很长一段时间还将会继续存在下去。“要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践,当务之急就是应当加强死刑的司法控制,即要切实减少和严格限制死刑的适用。”[2]而如何才能做到切实减少和严格限制死刑的适用,笔者认为,从实体法的角度看,除在刑法规定的框架内,根据一般行为人所犯之罪的基本犯罪构成事实和法定情节,明确解释“罪行极其严重”以及“如果不是必须立即执行”等刑法相关死刑条文规定,建构死刑案件的一般量刑标准,以指导司法实践之外,通过一些制度性措施的构建,将刑事政策、文化传统、道德习惯、公众舆论、司法经验、专家意见、加害与被害方等非刑法规范因素,纳入具体死刑案件裁判考量的范围,不仅可以在裁判环节切实减少和严格限制死刑的实际适用,而且还可以提高案件裁判结果的可确定性及可预见性程度,从而使死刑案件的裁判更加理性、规范、安全。
一、死刑案件结构与法理学、社会学两种裁判模式
死刑案件与其他所有的刑事案件一样,都有其特有的内在结构形式。因为关乎生死,所以死刑案件的结构成分更复杂、更纠结,死刑案件的裁判也就更慎重、更沉重,案件裁判过程中裁判模式的二元化,由此导致的纳入裁判考量因素的多维性更甚于一般刑事案件,就成了一种必然。
(一)死刑案件的社会结构与法律结构
“案件结构”[3]一词主要源于布莱克[4]创立的案件社会学理论,[5]布氏作为一名社会学家,其所称的“案件结构”,主要是指“案件的社会结构”。
布莱克案件社会学理论的核心是其关于案件社会结构的分析。他认为,每个案件除了涉及法律规定和逻辑之外,都具有其各自不同的社会结构,即案件在社会空间中的位置和方向:谁与谁发生冲突、第三方是谁、案件参与者之间的社会距离有多大?这些人的社会性质构成了案件的社会结构。[6]他认为:“每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构。近年来,我们所积累的大量证据表明,这一结构对于在法律技术特征上彼此相同的案件的法律变异是关键的。我们已经发现,案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法。”[7]案件的社会结构会在一定程度上影响案件最终的裁判结果,进而决定案件的命运。就刑事案件而言,依照布莱克案件社会学理论,其社会结构主要由三种要素构成:[8]
1.互为对手的双方
互为对手的双方,在刑事案件中就是被告人与被害人,或称加害方与被害方。死刑案件与一般刑事案件的不同在于,互为对手的双方均涉及生命问题。任何一个案件都有相互对立和交锋,即互为对手的双方,这是案件的基本构成。双方之间的社会地位和社会距离影响并决定了案件的最终处理,即“谁杀害了谁,是案件将被如何处置的一个非常重要的因素”。[9]
2.双方各自的支持者(或反对者)
双方各自的支持者,在刑事案件中主要就是检察官、被告人与被害人的律师或代理人、证人以及其他公开其倾向立场的旁观者等支持者。尽管支持者不能消除因案件社会结构的不同所产生的案件裁决影响,但支持者的社会地位愈高,将会给其所支持的一方带来更多的利益。如果被支持者是社会地位低下的人,则支持者的存在即便不能完全消除其面对地位较高的对手时的诸多不利因素,但至少可以在一定程度上提高其社会地位,缓解极端不利的境况,从而有助于法官对案件的处理均质化和平等化。
3.介入案件裁判的第三方
介入案件裁判的第三方,在刑事案件中主要就是法官、陪审员等。他们作为案件的裁判者,构成了案件社会结构的另一个重要组成部分,其对上述人等所具有的不同社会结构的认知,以及法官、陪审员在案件中不同的价值及情感倾向也造就了案件的不同处理结果。一般来说,第三方的社会地位与案件处理结果的权威性呈正比,即与对立的双方以及他们各自的支持者的社会地位相比,第三方的社会地位越高,其行为越容易表现出更大的权威性。
笔者认为,“案件结构”除了其社会性的一面外,主要还是其法律性的一面,这就是案件的法律结构。“现代法学区分了法律的两个维度:第一个维度是实体的,包括它的内容和目标。什么样的行为被禁止和限制?某具体条文的目的是什么?第二个维度是程序的,具体规定法律规则如何被制定和实施。什么决定其真实性?诉讼如何开始?什么时候证据可以在法庭上作为呈堂证供?”[10]由此形成了案件的两种法律结构形式,一个是案件的实体法律结构,一个是案件的程序法律结构,但这两种法律结构在刑事案件的裁判过程中是交互影响、难以界分的,因为罪刑法定原则制约下的刑事案件的法律结构,无论是实体法律结构还是程序法律结构,都是有关规范与事实之间的结构关系,即法律规范、案件事实以及规范与事实之间的互相建构关系,构成了刑事案件法律结构的三种要素,而核心是规范与事实之间的互相建构关系。这表现为:①从规范的视角看,刑法规范被案件事实所建构。一方面,通过具体案件事实去“发现法律”。只有通过具体的案件事实,去识别、解构刑法规范的意义后,才能将其内涵及外延明确化并在个案裁判中加以适用;另一方面,通过具体案件事实去“创造法律”。司法过程是寻找正当的个案裁判行动,并通过这一行动去发现针对个案的最合理的解决方式。法律适用中无论是对规范漏洞的填补,还是对规范空缺的续造,都是与特定的案件事实相关的司法行为,因为只有将刑法规范置于具体案件事实之中,才会发现其漏洞与空缺,并且才会有被填补和续造的需要。②从事实的视角看,案件事实被刑法规范所建构。刑事司法中的案件事实,并不是原汁原味的案件原始事实,而是被规范裁剪过的法律事实。一方面,案件事实被程序依据刑法规范加工,即被证据并依据一定的证据规则证明确立、与犯罪构成要件相关的事实。另一方面,被证明确立的案件事实,无一不是与刑法规范规定的特定犯罪构成要件相关并被依据规范要件整理过的事实,即案件事实被依据构成要件的类型要求加以相应的格式化,以使之能够满足构成要件涵摄或归类的框架要求。[11]
(二)死刑案件裁判的法理学模式与社会学模式
死刑案件的社会结构与法律结构两种结构形态的并存,决定了死刑案件裁判不仅存在基于案件法律结构而进行裁判的法理学模式,也存在基于案件社会结构而进行裁判的社会学模式。
法理学模式是在规范与事实之间进行的裁判,视法律的适用过程为逻辑运作过程。对每一个案件的评估都是对法律条文的运用,而且由逻辑决定结果;但在社会学模式中,并不认为法律适用是逻辑的,而是人们实际上如何行动,如何解决纠纷。法理学模式认为法律从一个案件到另一个案件是不变的,法律以相同的方式适用于所有案件,相同的事实会有相同的结论;然而社会学模式则认为,法律是可变的,它随着案件各方社会特征的不同而不同。所以,法理学模式所关注的则是案件应该如何做出决定,社会学模式所关注的是针对案件的决定实际上是如何做出的。
具体到死刑案件的裁判,一方面,我们会看到,法理学裁判模式会严格依照刑法条文的规定,对案件中可能判处死刑的犯罪事实做出判定,并据此做出判处死刑立即执行还是死刑缓期二年执行的裁判。而且,法理学模式强调“同罪同罚”,相同的案件事实会有相同的死刑量刑结论。死刑案件裁量中的差别待遇,即“同罪异罚”,会被视为异常现象。法理学模式体现的是死刑案件裁判过程中法律条文主义的价值理念和现代法律形式主义(现代法治)的价值追求,所以无疑是与现代法治理念相契合的较为理想的裁判模式。当然,在大多数常规死刑案件中,这种法理学裁判模式可以“用法条主义方法最不含混地处理……。”[12]但在另一些疑难死刑案件中,这种法条主义的裁判模式不得不承认,它们的方法不是每次都凑效。当法条主义武库里再也没有什么可以用来决定此案,即当“法律命题内容太简单,法律文字含义无法告诉法官在未来案件中如何行动”[13]的时候,也会一筹莫展。
另一方面,我们也会看到,社会学裁判模式在死刑案件裁判中的确存在。以美国为例,当一个黑人被认定杀死了一个白人时,被判死刑的危险远大于任何其他种族的情况。例如,在俄亥俄州,黑人杀死白人比黑人被认定杀死黑人而判死刑的可能性高出近15倍;在佐治亚州高出30倍;在佛罗里达州高出近40倍;在得克萨斯州高出近90倍。而当一个白人被认定杀死了一个黑人,被判死刑的可能性几乎为零;在俄亥俄州,在研究的5年当中,所有47名被认定杀死黑人的白人无一被判处死刑;在佐治亚州,71人中有2人被判处死刑;在佛罗里达州,80人中无一被判处死刑;在得克萨斯州,143人中有1人被判处死刑。[14]我国虽不存在像美国这样严重的种族歧视,但类似的在死刑案件的裁判过程中由于某种非刑法规范因素方面的原因而导致“同罪异罚”、“生死两重天”的情形,也时有发生。这是因为,“只有当案件在法律技术上、社会结构上都相似的时候,案件的处理方式才相似”。[15]尽管都是以刑法的名义做出的裁判,但“刑法”在社会结构不同的案件裁判中所占的裁判权重显然是不同的,否则裁判结果就不会有如此大的差异。其中必然有一些的案件,在裁判过程中更多地考量了诸如如上所述的案件社会结构等这些刑法条文以外的因素,而得出了“社会学裁判模式”下的裁判结果。这是因为,死刑案件社会学裁判模式关注的焦点是死刑案件的社会结构,而非纯粹的刑法条文规定与案件事实本身,并且认为,裁量死刑案件的规范是可变的,它会随着案件加害方与被害方及其支持者与裁判者的社会特征的不同而不同。死刑案件裁量中的差别待遇,即“同罪异罚”是由于案件社会结构而决定的不可避免的现象。因此,社会学裁判模式体现的是死刑案件裁判过程中的实用主义价值理念,这与现代法治法律形式主义的价值追求,似乎有点格格不入。
问题是这种裁判模式为何得以存在?这种裁判模式据以裁判包括或生或死这样的案件的准据是什么?是刑法规范吗?是,显然又不全是;不是,又是什么?答案显然只有一个,这就是案件的“裁判规范”。尽管存在法理学与社会学两种不同的裁判模式,但这两种不同的裁判模式却不能截然分开,或者说纯粹的法理学裁判模式与纯粹的社会学裁判模式都不存在,或者至少可以说现代法治绝不会容忍脱离法理学裁判模式的纯粹社会学裁判模式的存在。这是因为,任何一个死刑案件都会存在一个社会结构、一个法律结构,而案件裁判不能重复,只能一次。罪刑法定原则下的裁判必须且只能以法律的名义,而以法律的名义裁判的是实实在在地发生在市井社会生活中的某个“惨烈的场景”。“法律条文提供了法律的语言,而案件的社会结构提供了语言表达的语法。”[16]法理学的裁判模式是显性的,社会学裁判模式是隐性的。隐性的社会学裁判模式为显性的法理学裁判模式提供社会、现实的支撑;显性的法理学裁判模式为隐性的社会学裁判模式提供规范、合法的形式。二者都为死刑案件提供了不可或缺的裁判视角,一个法律效果与社会效果高度契合的裁判,必定是这两种裁判模式的完美结合。
二、社会学模式下死刑案件裁判的非刑法规范因素
死刑案件的社会结构决定了其社会学裁判模式的必然存在。而社会学意义上的裁判,显然不仅仅是以“法律”的名义,还会以“社会”的名义。确定案件的裁判根基及确立案件的裁判依据,会更多地考量与“社会”相关联的诸多非刑法规范因素,而不仅仅依据与刑法条文规定相关联的规范与事实的分析,这是社会学裁判模式与法理学裁判模式在裁判理路上的主要区别。会让它误以为那是爱情
(一)社会学模式裁判中非刑法规范因素的影响
我国学者汪明亮博士曾就是否存在定罪量刑的社会学模式进行过实证研究。汪博士以上海、江苏、广东、山东、安徽、江苏、陕西、山西等省市的各级人民法院刑庭法官为调查对象进行了书面问卷调查,调查结果显示:[17]
(1)有54%的法官认为被告方与被害方因素会对定罪量刑产生影响。其中,被告方和被害方的社会地位、被害人的个人情况因素对定罪量刑所产生的影响最大,分别达到55%和69%。
(2)法官在定罪量刑过程中,都会在一定程度上考虑案件干预(反对)者与支持者的意见。考虑律师意见占35%;官方人士意见占62%;知名人士意见占26%;法学专家意见占31%;广大群众意见占21%;被害人及其亲属意见占22%。
(3)媒体因素对法官定罪量刑产生的影响较大,其中中央级媒体、有权力介入的媒体、形成强烈舆论的媒体对定罪量刑产生的影响最大,与对比单位比照,分别占86%、96%和99%。
(4)情感因素会对法官定罪量刑产生影响,其中认为情绪会对定罪量刑产生影响的达到61%。心情好的时候,对被告人可能100%选择用轻刑;心情不好的时候,会有19%选择用轻刑、有81%选择用重刑。
(5)文化因素会对法官定罪量刑产生较大影响,其中有66%的认为人情面子会对定罪量刑结果产生影响;46%的具有重刑主义倾向;57%的认为国家利益、社会利益高于犯罪人权利;62%的对待“为民除害、大义灭亲”刑事案件采取的是绝对宽容态度。另外,受试法官对待死刑的态度比较保守,其中认为应该继续保留的占42%;应该废除的占9%;适当保留的占49%。
就具体案件—北京“公交售票员掐死清华大学教授女儿案”所做的问卷调查显示:首先,受试法官对该案的定罪量刑结果存在较大的分歧。就定罪而言,选择过失致人死亡罪的占36%;选择故意伤害罪的占38%;选择故意杀人罪的占26%%。就量刑而言,在过失致人死亡罪的量刑中,选择7年的占22%、5年左右的占45%、3年以下的占21%;缓刑的占12%%;在故意伤害罪的量刑中,死刑立即执行的占2%、死刑缓期两年执行的占20%、无期徒刑的占40%、10-15年的占38%;在故意杀人罪的量刑中,死刑立即执行的占4%、死刑缓期两年执行的占13%、无期徒刑的占32%、10- 15年的占24%、3-10年的占27%。其次,就分歧的原因而言,原因之一是法官在对该案的定罪量刑中是否考虑了案件社会结构因素以及哪些因素。调查显示:有57%的受试法官选择在本案定罪量刑过程中考虑案件社会结构因素。具体而言:考虑媒体关注的占38%、民愤的占3 4%、北京市政府重视的占42%、被告人地位的占23%、被害人地位的占33%、被害人是一个可爱的小女孩的占67%、被害人父亲是清华大学教授的占22%。[18]
最后,汪博士得出的结论是,案件社会结构因素在一定程度上影响着法官定罪量刑自由裁量权的行使。[19]
笔者认为,汪博士的这一问卷调查,不仅对于研究我国刑事裁判的社会学模式,具有较为可信的实证价值;另一方面,对于我们研究刑事案件裁判过程中非刑法规范因素对案件裁判结果的影响,也具有一定的实证意义。从上述汪博士的调查结果中,我们可以看出:文化传统、道德习惯、社情舆论、司法经验、专家意见、领导指示、加害与被害方身份符号等非刑法规范因素实实在在地介入了案件的裁判过程,并对案件的最终裁判结果产生了一定程度的影响。这一点在就北京“公交售票员掐死清华大学教授女儿案”所做的问卷调查中显得更加明显:正是由于不同的法官在裁判过程中,考虑了案件的社会结构关系中所隐含的各种性质不同或影响因子大小不同的非刑法规范因素,对于该案的定罪与量刑的才会产生如此大的分歧。
(二)纳入死刑案件裁判考量的非刑法规范因素
针对非刑法规范因素对死刑案件裁判的影响,笔者最近专门访谈了T市高级人民法院刑事审判一庭的部分法官。基本一致的看法是:非刑法规范因素对死刑案件裁判的影响,与其他任何刑事案件的裁判一样,是不可避免的。基于裁判案件中高度追求法律效果与社会效果的统一,以及“案结事了”等结果主义导向的裁判要求,裁判过程中不考虑一些非刑法规范因素是不可能的。但在死刑案件的裁判过程中,除刑法条文规定和具体案件事实外,他们考虑相对比较多的非刑法规范因素主要是刑事政策、被害方态度以及公众舆论。
1.刑事政策
刑事政策作为一个国家或者社会整体的公共政策不可分割的组成部分,是“社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和”。[20]我国具体的刑事政策,包括例如惩办与宽大相结合的刑事政策、“严打”刑事政策、宽严相济刑事政策等;在这些刑事政策之下进一步衍生的刑事政策,如少杀与慎杀的死刑政策、未成年人犯罪刑事政策、刑事和解刑事政策、恢复性司法刑事政策等;以及针对具体犯罪类型或具体犯罪的刑事政策,如惩治国际公职人员贪污贿赂犯罪的刑事政策、惩治商业贿赂犯罪的刑事政策、惩治侵犯知识产权犯罪的刑事政策、惩治金融犯罪的刑事政策、惩治食品安全犯罪的刑事政策等。因此,刑法是刑事政策法律化最核心、最集中、最系统的方式,是刑事政策最重要的“法律化”体现,它规定刑事责任的根据和原则,确定哪种危害个人、社会和国家的行为是犯罪,规定处罚犯罪的刑罚种类和其他非刑罚方法。在刑法中,刑事政策被“转化”成以刑罚为主要犯罪控制手段的刑法规范。但刑事政策并不等于刑法规范,正如博登海默所言,“公共政策”这一术语,“主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”。[21]这一界定极为重要,否则就可能混淆政策与法律之间的界限。因此,“刑事政策与刑法关系应有正确定位:就刑事政策是刑法立法指针而言,刑事政策应优位于刑法;二者有各自发挥作用的界域,应各就各位,互不替代;刑事政策与刑法应相互制约,协调发展;相互推动,共同进步。二者关系的核心是在区别二者前提下的互动的制约、促进关系”。[22]
因此,刑事案件裁判中不考虑刑事政策,死刑案件的裁判中不考虑国家在死刑问题上的一贯政策,即“保留死刑,严格控制死刑”和“少杀、慎杀、可杀可不杀的不杀”的政策,是难以想象的,也是根本不可能的。特别是在新的形势下,最高司法机关不仅逐渐调整处理刑事案件的刑事政策,将“严打”刑事政策纳入法治的轨道,努力贯彻宽严相济的基本刑事政策,防止出现滥用死刑的现象;同时,在死刑制度的具体适用过程中,为切实贯彻我国一贯的死刑政策,对死刑的司法适用提出了更高的要求,即“减少死刑适用数量,提高死刑适用质量,慎重适用死刑”,在努力促使司法工作人员在死刑适用上转变观念狠下功夫。死刑案件的裁判过程中,在非刑法规范因素中优先考虑刑事政策,已成了一种普遍的思维习惯。被笔者访谈的T市高级人民法院刑事审判一庭的部分法官,无一不是主张:在死刑案件裁判过程考虑的非刑法规范因素中,刑事政策居于最优先考虑的位置。但他们同时表示,尽管我国死刑的刑事政策一直都是“保留死刑,严格控制死刑”和“少杀、慎杀、可杀可不杀的不杀”,但在“严打”刑事政策与“宽严相济”刑事政策下,其在死刑案件裁判过程中的“考量内容”还是有差异的。目前“宽严相济”刑事政策下死刑案件的裁判,考虑更多的是如何才能实际减少死刑的判决。但同时认为,即便如此,酌定从宽情节也必须正确地理解适用,死刑案件裁判中考虑刑事政策这种规范外因素的影响,也必须以更准确、更妥当地适用刑法规范为前提。
2.被害方态度
死刑案件中的加害方与被害方,作为死刑案件结构中一对相互对立的矛盾关系体,在死刑案件的裁判过程中一直都居于被“关注”的首位。在决定是否对行为人判处死刑时,除了考虑“规范与事实”之外,还必须考虑被害方的态度,这导致被害方的态度在一些案件的裁判过程中直接影响着对加害方“从宽情节”的认定与适用。如《人民法院报》(2007年10月12日第5版)案例指导栏目曾针对金华市中级人民法院(2006)金中刑一初字第75号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2007)浙刑三终字第6号刑事判决书,有关方强威、陈战峰犯故意杀人案,在“裁判要旨”中有过这样一段点评:
被告人故意杀人犯罪情节严重,社会危害性极大,又系累犯,本应对其适用死刑立即执行。但被告人真诚悔罪,其家属积极代为赔偿被害人家属经济损失,安抚被害人家属的悲伤情绪,由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审对其改判死缓,既合理地减少了死刑的适用,又起到了最大限度地弥补被害人家庭损失的作用,取得了良好的法律效果与社会效果。[23]就此,T市高级人民法院刑事审判一庭还提供了一组统计数据及分析:[24]
在具有法定或酌定从宽情节的死刑案件中,以附带民事赔偿部分达成调解协议或被告人积极赔偿被害人经济损失为理由“之一”而依法轻判的案件,2003年为2件,2004年为3件,2005年为4件,而在2006年为11件,这比前三年的总和还多。到了2007年,这个数字达到了18件,占当年依法轻判案件的三分之一。主要原因是,法官们在办理这类具有从宽情节的案件时,往往会受到来自被害人的压力。被害人一方面积极要求重判被告人,另一方面则要求赔偿其经济损失。如果被害人的要求得不到满足,往往就会大闹法院,长期上访,严重影响社会稳定。诚然,宪法赋予法官独立的审判权,不应受到任何组织、团体、个人的干涉。但是我们的法官作为人民法官,不仅要注重案件的法律效果,同时也要注意案件的社会效果,“息诉止争,案结事了”是对人民法官的基本要求。通过实践法官们发现,解决了刑事附带民事赔偿或被告人积极赔偿被害人经济损失问题,使被告人与被害人达成协议,并取得被害人谅解后,这类案件的裁决就顺利许多。
在一些案件中,被害方对加害方是否具有宽容谅解的态度,在一定程度上直接影响到案件的具体裁判结果,而这又主要取决于“附带民事赔偿部分是否达成调解协议或被告人是否积极赔偿被害人经济损失”。如果是肯定的,对加害方适用“从宽情节”的可能性就大;如果是否定的,对加害方适用“从宽情节”的可能性就小。即便是具有累犯这样的法定从重处罚情节,而无任何法定的从轻处罚情节,只要“获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议”,也可以从轻处罚,由死到生。问题的关键在于,被害方的态度并不是刑法条文明文规定的死刑裁判的直接依据,[25]而在相当一部分的死刑案件的裁判中,却成了被告人或生或死的不可或缺的砝码,有时甚至是最后的一锤定音。被害方态度作为死刑案件裁判中的非刑法规范因素,何以可能在案件的裁判中有如此大的影响?
国家权力本位原则下整个社会对被害人权利保护的缺失,不能不说是我们在这些数字或现象背后要深思的问题。一方面,我们看到,“死刑案件和解的实践,形为和解,实为国家救助制度没有建立之前一种迫不得已的措施。也就是说,是在国家没有承担责任的时候,将救助的责任转嫁到了刑事被告人的身上”。[26]另一方面,国家权力本位原则下的刑事纠纷解决机制,“私诉”几乎被“公诉”完全挤占,不论何种起诉制度,对犯罪的追究,除了考虑国家利益和社会公共利益外,就是保护犯罪嫌疑人、被告人的权利(如美国的诉辩交易、德国的协商性司法),极少征求被害人意见,也不顾及被害人的损害赔偿、心理康复等状况。甚至在对附带民事诉讼的判决时也不考虑被告的承受能力,附带民事赔偿的判决成为一纸空文。[27]尤其是部分犯罪后果严重,受害人及其家庭损失较大,且又得不到任何赔偿的案件,受害人往往以“人财两空”为由,大闹法院,长期上访,并将所有的复仇心理寄托在加重量刑上。在这种情况下,刑法规定的从宽情节往往不能顺利适用。由于司法人员不得不面对来自被害人重刑要求的压力,致使他们对具有自首、立功、坦白等法定或酌定从宽情节的罪犯不能或不完全依法适用该条款。
对被害方而言,当国家不能保护或忽视其权利和利益的时候,其是否可以通过“私力救济”向加害方索取经济补偿,以求自我保护?对加害方而言,其已尽力补偿被害方,实际上也缓解了国家的救济压力,在得到被害方宽容的同时,是否也应该得到国家的宽恕?可见,在被害方态度影响死刑案件裁判的背后,纠结的依然是案件社会结构中对立双方之间力量的博弈,以及由此反映出的某些社会制度建构的缺失。
3.公众舆论
“不杀不足以平民愤”,这是在20多年前的死刑判决书中经常看见的一句话。如今的死刑判决书上,这句话虽然看不到了,但依然能看到这句话中所隐含的“精神”。一方面,从司法裁判的社会功能分析,参考人情与舆论是传承至今的中国司法传统,具有相当的灵活性与实用性,其目的是解决现实问题并维护社会正义,而不仅仅是维护抽象的司法正义;另一方面,“在现代法治社会中,法官被期待能够排除公众舆论以及政治势力的影响从而以客观公正的立场来裁定刑罚”。[28]在公众舆论与司法裁判的关系上,法官或法院一直是被煎熬而纠结着。
从上述汪明亮博士就媒体因素对法官定罪量刑的影响的问卷调查的分析结果看,中央级媒体、有权力介入的媒体、形成强烈舆论的媒体对定罪量刑产生的影响最大;地方级媒体、网络媒体对定罪量刑产生的影响次之;没有权力介入的媒体、未形成强烈舆论的媒体对定罪量刑产生影响最小。[29]也就是说,几乎所有的公众舆论对刑事案件的裁判都会发生影响,差异在于舆论的情形不同,因此影响力大小存在差别:“大媒体”参人、“大舆论”介入、“大权力”卷入而形成的公众舆论,对案件裁判的影响力最大,依次次之,二者之间成正比关系。死刑案件既具有高度的社会敏感性,又具有极强的媒体关注度。在死刑案件的裁判中,一旦某一案件被公众舆论所关注,该案件的裁判如果不“关注”公众舆论,根本就不可能做出。问题是如何“关注”以及“关注”的程度。这是因为,现实社会中的公众舆论往往以“民意”的面孔出现,这也是法官在案件的裁量过程中,不能漠视不理的主要原因。最典型的就是“李昌奎案”。当舆论普遍质疑李昌奎案二审改判之时,7月6日,云南高院主动召开新闻发布会释疑。该院分管刑庭的副院长赵建生解释称:李昌奎案不存在法院和法官徇私舞弊、偏心的情况,该案受害人和被告人都是同村的农民。而且,该案判决是经审判委员会27名委员表决同意的,“不是合议庭或是某个法官就能决定的”。但这一次,舆论没有平息。之后,来自云南高院的每一次回应,都获得了更为猛烈的批驳。种种压力之下,2011年7月16日,在没有充分的法定理由的情况下,云南高院宣布启动李昌奎案再审。再审结果不出外界意料,改判死刑。[30]
可见“媒体由于其自身原则如新闻自由性原则、典型性原则以及及时性原则,对司法独立具有天然侵犯性”。[31]这就是我们经常看到的一些即将进人司法程序或正处于司法程序中的未决案件,经某些权威媒体具有倾向性的报道或评论后,就已为最终审判结果定下了基调。[32]这也就是为什么在李昌奎案再审之后,公众舆论又开始质疑李昌奎案是不是“舆论审判”、“网络审判”或“民意倒逼司法”等。为此,不少媒体又不得不再请出专家学者甚至一些德高望重的法学家出来解释此案的裁判不是以及为什么不是“舆论审判”等。[33]什么是“民意”?民意会有几张面孔,会不会也是一张普罗休斯的脸?
首先,民意具有明显的异质性。社会异质性的存在,是任何一个社会都不可避免的社会现象。正是这种社会异质性的存在,建构了案件社会结构的客观基础,这也是案件中纠纷的双方各自的支持者(或敌对者)所表达的意见绝不会相同的原因。除此之外,即便是同为某一方的支持者(或敌对者),一般的社会大众表达和专业的精英表达也相差甚远。特别是“死刑案件以及由此而来的死刑废立问题是很难让人心平气和地讨论的。民间讨论涉及这个问题的时候,基本上都是针对具体案件,而一旦进人网络,更趋于凸显情绪最激烈的表达;意见双方也缺乏基本的信任,容易上升到意识形态的高度,用自己的坚定信念来裁断对方的立场”。[34]
其次,民意具有非理性特质。社会大众的价值观、知识水平不同,民意易被操作和煽动,因此民意往往是感性的而非理性的。正如大众心理学家勒庞提出的“群体精神统一性的心理学规律”,认为这种精神统一性造成了教条主义、偏执、极端、人多势众不可战胜的感觉以及责任意识的放弃。[35]他还提出“心理群体的整体智能低下定律”,认为当人群构成心理群体时,理性个体丧失,个体非理性增强。[36]所以,民意归根究底是一种情绪性宣泄,由于“群体极化”的存在,容易被煽动、误导和利用。
再次,民意的流向具有不确定性。民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、情绪性,而且往往变动不居、起伏不定。民意的有无、大小和倾向往往随着披露信息的变化而变化,经常出现民意“倒戈”的现象。也许一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能在很大程度上改变公众对待死刑的态度,这充分体现了民意的易变性。如上述李昌奎案,或许会成为影响中国死刑改革的一个“标杆”性案件。[37]
最后,民意的测试具有不可控性。如何检测民意,尽管不同个体的意识结合在一起构成了民意,但不同个体的意见之间往往具有异质性,并不能整齐划一,以哪部分人的意见作为标准,如何测试?现代社会确定民意对某一社会问题的态度的方法主要有:媒体调查法、代表性调查法、焦点小组调查法、审议性调查法。[38]问题是这些民意测验结论本身的信度与效度又不可避免地受到各种可控或者不可控的主客观因素的影响。因此,民意中的所谓“大多数”、“主导性”、“普遍性”或“主流”民意的判断,并不是一件容易并且能够科学认定的事情。
不管民意有什么样的面孔,其介人案件的裁判过程,并最终在一定程度上影响案件裁判结果,却是无需再辩的事实。具体如下图示意:[39]
图示说明:

夫妻本是同林鸟


①媒体报道案件,引发舆论,聚集民意。
②民意可通过三种方式介入司法裁判:一是通过个案适用和主体性参与(如人民陪审员制度和专家意见书)直接进入司法程序;二是通过媒体将民意传达给法官;三是通过引起权力机关重视来干预审判活动。
③媒体向司法传达民意,同时就案件对司法机关工作人员和案件当事人进行采访和报道。
④司法对民意做出回应和引导,有直接和间接两种方式,可以在判决中体现出是否采纳民意和采纳的程度,这涉及裁判文书的说理;也可以通过媒体传达客观、公正、全面、准确的案件信息,或要求媒体配合纠正民意回归理性,涉及对媒体的规制和司法的公开化。


······

【注释】
法宝联想【共引文献】
昊革《中国法律》2009年第5期
《中国法律》2005年第5期
李禹《科技与法律》2008年第4期
霍宪丹《科技与法律》2008年第3期
霍宪丹《中国法律》2010年第4期
江澜《法律适用》2009年第5期
何勇《科技与法律》2008年第5期
张军《中国法律》2005年第4期
何家弘《中外法学》2012年第1期
沈臻懿《犯罪研究》2011年第2期【作者其他文献】
《河北法学》1996年第6期
《河北法学》1998年第5期
《法学杂志》2009年第1期
《法学杂志》2011年第4期
《当代法学》2013年第4期
《天津法学》2011年第2期
《天津市政法管理干部学院学报》2009年第2期
《东方法学》2014年第6期
《天津市政法管理干部学院学报》2007年第4期【引用法规】

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