【期刊名称】 死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条 【作者】 【作者单位】 【分类】 【中文关键词】 死刑；死缓；主观恶性；司法控制 【期刊年份】 【期号】 5 【页码】 1014 【摘要】

通过司法控制死刑适用是我国死刑制度改革的有效可行途径。在死罪个案中罪行达到何等严重程度方可判处死刑，完整理解刑法第四十八条至关重要。“罪行极其严重”量定客观危害，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异；罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法达致“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。

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刑法修正案（八）一举削除13种罪的死刑，对推进我国刑法现代化具有里程碑意义。实践经验表明，在我国进行死刑制度改革将经历司法控制促进立法控制的过程。梁根林教授认为，“当今世界许多国家正是通过司法裁判拒绝适用死刑而在事实上宣告死刑制度走向灭亡，并最终推动国家立法机关通过立法正式宣告死刑制度消亡”。[1]可以料想，通过司法渐进地控制乃至大幅度减少死刑，从而促进立法机关批量地削减死刑，也将是我国死刑制度改革的可行选择。我们需要关注司法实践，需要完整解读刑法第48条：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
一、“罪行极其严重”：量定客观危害，死刑适用的一般化标准
现行刑法中55种罪有死刑规定，其中多数从来不用。司法中可能适用的罪案，分则条款规定的“死刑”也总是与“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”选择适用。分则规定的条件一般均为行为和结果危害严重，而严重到何种程度才可以适用死刑？原则就是符合刑法总则第48条规定的“罪行极其严重”，它是我国刑法规定的死刑适用的一般化标准，相同情况相同对待。一般化标准具有高度概括性，适于立法。刑法第61条规定量刑“应当根据犯罪的事实犯罪的性质情节和对于社会的危害程度”，仅有原则性提示作用。近几年来刑法学界和实务界曾给力有加，试图为司法操作统一拟制一个方便易行的、可适用于所有死刑罪案的“罪行极其严重”的具体化标准。由于情况过于复杂（例如，“罪行”构成要素属于描述性因素还是规范性因素，它们的判断标准基础就有很大差异；何谓“极其严重”，本身缺乏统一参照系而成为无解之谜，其判别标准只能是因罪行种类不同而不同，它们“社会共识”的形成背景和过程也有明显不同；等等），这种努力注定不可能有结果。即使是一种罪的便于操作的死刑标准也很难制定。时至今日，也只是“走私、贩卖、运输、制造毒品”一类罪才有一个操作性较强的司法解释，即2008年12月1日最高人民法院《》。尽管没有处处可套用的灵丹妙药式的具体化标准，没有司法解释，司法实务也从未停止办案，从紧掌握“罪行极其严重”尺度始终是控制死刑适用的首要环节。最重要的还是司法官胸有正义，通情（国情民情）达理（法理事理），上乘案件质量当可期许。最近发布的《国家人权行动计划（2012-2015年）》指出，“中国将进一步严格死刑审判和复核程序，强化最高人民检察院对死刑复核案件的法律监督，最高人民法院通过发布指导性案例进一步明确死刑适用标准，继续推进量刑规范化改革”。
“罪行极其严重”的词意就是犯罪行为造成的社会危害达到了最高程度的严重性。所谓最高程度，具体案件仍需具体解释。问题在于，死刑是杀人，“人命关天”，具体解释也不可就事论事。在当代社会背景下，法律设置死刑（与其他刑种不同），都有浓重的政策考量，司法适用死刑需有时代情怀。国家安全、公共安全、公民人身安全领域以外的死刑设置在现代文明社会的道义正当性很难证成。人命与财物的比价关系在社会文明的天平上从古至今发生了颠覆性变化：财富越增长，生命价更高。刑法修正案（八）祛除13种罪的死刑，均为经济性非暴力犯罪。法官在办理具体死刑案件时需要深刻领会最高人民法院2010年2月8日发布的《》提出的“死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子”，在刑法第48条“罪行极其严重”之前更冠之以“极少数”。“双极”政策精神的核心是将死刑适用限制在最小范围。2011年5月 24日最高人民法院发布2010年度工作报告指出：“将统一死刑适用标准，不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。”不要忘记：刑事政策对刑法罪刑规范的解释具有重要的指引功能。司法文明对社会文明具有重大促进作用。
二、罪行极其严重的“犯罪分子”：测查主观恶性，死刑执行裁量的个别化根据
“罪行极其严重”为死刑适用的一般化标准，即不能因人而异，属行为刑法，体现形式理性，同等情况同等对待；具体“犯罪分子”为死刑执行方式裁量的个别化根据，即需因人而异，属行为人刑法，体现实质理性，不同情况不同对待。综观刑法第48条，兼有形式理性与实质理性，协调行为刑法与行为人刑法，是谓矛盾统一。不无遗憾的是，通行刑法理论缺乏对第48条的“犯罪分子”应有的关注。会让它误以为那是爱情
刑法第48条同时规定了死刑适用的标准和死刑执行的两种方式，即死刑立即执行和缓期二年执行（死缓）。两种执行方式的区分主要取决于“犯罪分子”的不同情况，理论和实践都只能得出这样的结论。司法实践中，偶尔有法律以外的原因判处死缓的案例，这是特例。死缓以“罪行极其严重”可判死刑为前提，因此“罪行”不足以成为可判死缓的理由。判死缓的主要缘由主要只能从“犯罪分子”即主体方面寻找。罪过（故意、过失）因素不是理由，因为罪过是“罪行”的必要组成部分。白建军教授以最高人民法院示范性案例中的1643个“死罪”案例为样本进行法律解释学的实证研究，认为“死刑案件中死缓与立即执行之间的选择，基本上不是法律问题而是政策问题，甚至只是道德判断问题”。[2]所谓道德判断，是指应受道义谴责，即有“责任”。“责任”的文义是“分内应做之事”。“责任”作为关系范畴，有独立价值，其功能是使罪和刑两个异质的客观事物发生对接。实施法上“罪”行的未成年人、无认知无辨认能力的精神病人、有正当事由的人，因无“责任”而祛犯罪化祛刑罚化；实施法上“罪”行的无正当事由的、满一定年龄的正常人，因有“责任”而被犯罪化被刑罚化。被犯罪化和被刑罚化，通过“责任”将两个异质事物“罪”与“刑”被“人”同化形成一体，从而可谴责（可归责）：罪由人实行，刑由人担当。其实刑法总则第一章第5条有明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”“责任”是人的主体性特征在法律、伦理语境中惯常的表述，与罪责、刑事责任、有责性、答责等词语无本质区别。赵秉志教授从世界刑法学说发展史高度解读刑法第5条时指出，它是把古典学派主张的传统的罪刑相适应与新派主张的刑罚个别化有机结合起来，因此称为“罪责刑相适应原则”。[3]
陈兴良教授认为，责任是一种评价，即归责可能性。评价客体是行为，这是行为本位刑法的基本观念；而行为人本位刑法则认为评价客体是人格。当今的主流观点是：责任的评价客体是具体行为；在判断责任程度时，考虑人格因素也是合理的。[4]
准确适用刑法第48条，可否判处死缓“不是必须立即执行的”，主要看“犯罪分子”的具体情况，考察其主观恶性大小和人身危险性深浅，这就是犯罪分子的人格状况。人格就是人的品格，个人的道德品质。人格考察的目的是查明刑法第5条规定的“刑事责任”（罪责）。涉及可否判处死缓的人格考察虽不属新刑诉法审理未成年人刑事案件的社会调查特别程序，但在实际办案过程中无需另有投人即可取得这方面的信息。人格考察事项内容多数并非法定情节，但诸多酌定情节综合起来却能真实反映犯罪人的主观恶性和人身危险性有无和大小深浅，从而直接影响刑罚裁量。追求刑罚个别化，最重要的是要关注犯罪人的主观恶性和人身危险性。根据司法实践经验，判断犯罪人的主观恶性和人身危险性的主要依据是“三罪”情况，即罪前、罪中和罪后情况：
罪前情况，主要指犯罪原因（基本是犯罪学意义上的犯罪原因而不限于刑法上因果关系的原因）和犯罪人的一贯品行表现。犯罪原因多种多样，有的是因生活所迫、人生坎坷走上犯罪道路，有的是为满足个人贪欲追求腐化生活而实行犯罪，种种情况，差异很大。犯罪人的一贯表现也会折射其犯罪意识的强弱，经常违法、屡教不改的惯犯还是平时一贯遵纪守法、仅此一回失足（失手）的偶犯，主观恶性和人身危险性显然不同。犯罪有无预谋、预谋的程度，情况不同，恶性有别。
罪中情况是指犯罪过程中的情况，犯罪动机险恶还是情有可原；犯罪手段残忍还是一般；对行为的辩认能力和控制能力情况；被害人有无过错以及过错的性质和程度；等等。
罪后情况，有无湮灭罪证，如实供述所犯罪行，还是百般抵赖，有无自首，有无立功，对犯罪损害的态度，有无弥补损害，有无积极追赃、进行赔偿，犯罪造成的社会影响是否十分恶劣；等等。
对“三罪”情况的了解，可以得知犯罪人的主观恶性大小和人身危险性深浅，从而决定判处死刑的犯罪分子可否缓期执行。如果犯罪分子主观恶性和人身危险不大，即可判处“死缓”。
全国闻名、广为议论的浙江吴英集资诈骗案，省高级、法院判处死刑报给最高人民法院复核。最高人民法院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，提讯了被告人，复核完毕，最高人民法院认为：“被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给被害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。……裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级法院重新审

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【注释】
法宝联想【共引文献】
杨景宇《中国法学》1984年第1期
郝双录；吴杰《中国法学》1984年第1期
王德意；巫昌祯《中国法学》1984年第1期
顾明《中国法学》1984年第1期
《中国法学》1984年第1期
沈宗灵；韩铭立《中国法学》1984年第1期
吴大英《中国法学》1984年第1期
陈守一《中国法学》1984年第1期
王桂五《中国法学》1984年第1期
张友渔《中国法学》1984年第1期【相似文献】
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周国均；巩富文《中国法学》2005年第1期
田文昌；颜九红《当代法学》2005年第2期
高憬宏；刘树德《当代法学》2005年第5期【作者其他文献】
《青少年犯罪问题》2001年第3期
《国外法学》1983年第2期
《国外法学》1986年第3期
《国外法学》1983年第3期
《国外法学》1985年第3期
《国外法学》1985年第2期
《中国法学文档》2005年第2期
《中外法学》1989年第1期
《中外法学》1997年第1期
《中外法学》1990年第1期【引用法规】