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论侦查权的司法控制

内容提要:【作者简介】陈卫东 中国人民大学法学院,北京,100872,男,教授,博士生导师; 李奋飞 中国人民大 学法学院,北京,100872,男,硕士研究生 【内容提要】侦查权的行使大都与公民的各种权益有关,如果缺乏必要的程 【作者简介】陈卫东 中国人民大学法学院,北京,100872,男,教授,博士生导师; 李奋飞 中国人民大
学法学院,北京,100872,男,硕士研究生
【内容提要】侦查权的行使大都与公民的各种权益有关,如果缺乏必要的程序保障措施,侦查权就可能被滥用
而侵犯公民的权利。我国以检察监督为主的侦查权控制方式由于存在着重大的缺陷,在司法实践中产生了不少
弊端。因而需要借鉴西方各国侦查权良性运作的经验,并对侦查权的司法控制机制是否具有内在的正当性进行
系统的考察,从而对我国侦查权的司法控制机制之建构作一宏观上的设计,以规制我国侦查权的行使,保护被
追诉人的权利。
【英文摘要】The exercise of investigation power relates to citizens’ rights and interests of all
kinds. Without necessary procedural guarantee measure,investigation power may be abused and cit
izens’ rights may be invaded thereby. Major defects exist in the controlling way of investigatio
n power which focuses on inspection and supervision in China. As the result, quite a few drawbac
ks have appeared in judicial practice. For the reference of the experience in virtuously exercis
ing investigation power in western countries, a systematic investigation has been conducted on t
he inherent justification of the mechanism of judicial control over investigation power, and a m
acroscopic design has been made for the construction of judicial control over investigation powe
r in the instant article to regulate and check the exercise of investigation power in China, to
protect the rights of the person prosecuted, and to provide an idea for the reformation of the i
nvestigation procedure of China.
【关 键 词】侦查权/司法控制/检察监督/程序公平Investigation Power/Judicial Control/Inspection and
Supervision/Procedure Fairness
“同犯罪斗争的成败,在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”〔1〕(P.1),因为只有通过犯罪侦查
,“才能查明案情、查获犯罪分子,对其追究刑事责任,并为人民检察院的起诉和人民法院的审判提供充分的
材料和根据”〔2〕(P.122)。由侦查的任务所决定,侦查机关必须享有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等对人
或对物的强制处分权,即侦查权。但这些强制手段大都涉及公民的各种权利,如果缺乏有效的制约手段或程序
保障措施,侦查权的运作就可能成为达摩克利斯之剑,随时威胁公民的安全,尤其是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人
处于被诉追的地位,其诉讼权利和人身安危更是极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。正如英国上议院大法
官丹宁所说,“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风”〔3〕(P.36)。因
此,如何规制侦查权的行使,防止侦查机构和侦查官员滥用国家权力、侵犯公民权利,就成为现代侦查制度必
须面对的课题。
我国1996年修改后的刑事诉讼法,在加强对被告人权利保障方面取得了重大进展。对此已有学者作过深入
论述:〔4〕(1)确立了人民法院统一行使定罪权,取消了免予起诉制度;(2)规范了各种强制措施的批准权限、
使用程序和期限,明确了解除、变更强制措施的条件;(3)取消了收容审查,增设了财产保证金制度;(4)将律
师参加诉讼的时间提前至侦查阶段,并增加了有关法律援助和指定辩护的规定;(5)尤其重要的是,新刑诉法还
吸收了无罪推定精神,确立了疑罪从无原则。
上述改革对于确保被追诉者在诉讼过程中作为诉讼主体主动地参与诉讼,无疑有着深远而重要的意义。不
过,这次刑诉法修改虽然动作较大,但对屡出问题的侦查程序几乎没有什么改变。司法实践中大量存在的“超
期羁押”、“刑讯逼供”、“非法取证”、“滥用强制措施”等侦查权滥用现象,依然无法得到及时的纠正。
这从根本上讲,乃与我国宪法和刑诉法对公、检、法三机关相互关系及制度设计上存在着重大缺陷有关。由于
中国的侦查权缺乏必要的司法控制,整个侦查程序几乎渲变成为赤裸裸的“行政治罪程序”,“被控人面对具
备法官绝对权力的追诉人,束手无助”〔5〕(P.121)。尽管律师在名义上可提前介入,但事实上不可能存在实
质意义上的辩护。因为,“控诉人如果成为法官,就需要上帝作为律师”〔5〕(P.121)。这是极其危险的。
本文针对我国以检察监督为主的侦查权控制方式之法理缺陷及其在运作过程中出现的种种弊端,根据西方
各个国家侦查权良性运作的经验,拟对侦查权的司法控制机制是否具有内在的正当性进行考察,并就我国侦查
权的司法控制机制之建构作一宏观的设计,以规制我国侦查权的行使,保护被追诉人的权利,并为我国侦查程
序的改革提供一个思路。
一、西方各国侦查权的司法控制之方式
综观西方各主要国家,尽管诉讼理念有所不同,侦查权的具体运作方式也有很大差异,但大都强调法官对
侦查程序的介入,以使侦查权受到司法权的制约,防止其在运作过程中可能出现的偏差和失误。概而言之,西
方各国对侦查权进行司法控制一般通过以下几种方式:
1.司法授权。所谓司法授权,是指侦查机构和侦查官员进行的所有涉及公民权利的活动,必须获得一个中
立的不承担追诉职责的机构的授权。否则,侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况外,原则上无权动用强制
手段。在西方,行使侦查权的司法警察或检察官要运用逮捕、搜查、扣押、窃听、羁押或者其他强制性措施,
必须事先向法官提出申请,后者经过专门的司法审查程序,如认为符合法定条件,才许可上述侦查活动,并颁
布许可令。当然,如果存在特殊情形,侦查机构和侦察人员也可以自行实施,但要立即送交法官或法院处理。
在英国,警察要对嫌疑人实施逮捕或搜查、扣押等行为,必须事先向治安法官提出申请,并说明正当、合理的
根据。治安法官经过审查发布许可逮捕或搜查、扣押的令状后,警察方能实施上述行为。在美国,基于宪法上
的“正当法律程序”,警察要对公民实施逮捕、搜查、扣押、窃听等强制侦查措施,应首先向法官提出申请,
证明犯罪行为的发生存在“合理根据”,(注:关于“合理根据”的解释,请参见李义冠《美国刑事审判制度
》,北京法律出版社,1999.)并说明采取相关的侦查措施是必须的。法官经审查,认为符合法律规定的条件,
才签发相关的许可令。德国自1974年刑事司法改革以来,法官在侦查阶段不再直接领导指挥或者实施具体的侦
查行为,其职能主要是根据检察官或司法警察的申请发布许可令。根据德国刑事诉讼法的规定,司法警察和检
查官要对公民实施逮捕、羁押、搜查、扣押、身体检查、窃听等强制侦查措施,一般都必须提出申请,由法院
通过审查后发布许可令。在意大利,司法警察或检察官采取所有强制侦查措施,如搜查、扣押、窃听等,也必
须首先取得预审法官的许可或授权。日本的侦查分为任意侦查和强制侦查,强制侦查原则上应当依据法官签发
的令状而实施,法律规定的强制侦查方法,包括逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分、询问证人等。日
本《刑事诉讼法》第197条第1款规定:“为实现侦查的目的,可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以
外,不得进行强制处分”。可见,日本是将任意侦查作为原则,强制侦查仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合
方可进行。当然,法国的预审法官是一种例外,根据法国现行的刑事诉讼法,预审法官负担双重职能:一是领
导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查,二是批准拘留、逮捕、司法管制等强制侦查措施。由于预审法官集侦查权
和司法权于一身,职能混淆,缺乏制约,长期来一直面临指责甚至批判。从90年代初期以来,不少学者都呼吁
废除预审法官制度,取消预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查的权力。1993年1月4日的法令废除了预
审法官的这项权力,但1993年8月24日的法律又重新确立了由预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪进行侦查的
权力。
2.司法救济。(注:司法授权和司法救济的不同有二:其一,司法授权是同步进行的,而司法救济却是事
后进行的。其二,司法授权是必经的步骤,而司法救济却未必。)所谓司法救济,是指在诉讼过程中,嫌疑人
及其辩护人如果对有关强制侦查措施不服,可以向一个中立的司法机构或司法官提起诉讼,在诉讼中,司法警
察和原作出强制侦查措施的法官都要承担举证责任,以证明其强制侦查措施具有合法性和正当性。在英国,遭
受羁押者可向羁押警察提出保释请求,如遭拒绝,则可以向治安法院提出请求,治安法院举行听审后作出裁断
。如果有关保释的申请不被接受,嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院。此外,在侦查阶段遭受不当或
非法羁押的嫌疑人,还可以向高等法院王座庭申请人身保护令。该法庭一旦接受申请,就将专门就羁押的合法
性和正当性举行由控、辩双方同时参与的法庭审理活动,并作出裁决〔6〕(P.290)。在德国,被羁押的人不但
可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请,而且还可以直接向德国宪法法院提出申诉,要求对羁押的合法性
进行审理。在意大利,被告人及其辩护人对预审法官作出的有关羁押等涉及人身自由的强制措施裁决,有权向
该法官所在地的省府驻地法院申请复查,对复查结果不服,还可以向意大利的最高法院提出上诉,由后者作出
最后裁决。在法国,嫌疑人对预审法官在正式侦查中所作的裁定不服,有权向上诉法院起诉审查庭提出上诉,
后者经过审查可以撤销预审法官的裁定。在日本,被疑人对法官作出的有关羁押、保释、扣押或者返还扣押物
的裁定不服,有提出准抗告的权力。对简易法院法官所作的裁定可以向管辖地方法院,对其他法官作出的裁定
可以向该法官所属的法院,请求撤销或者变更该项裁定。苏联解体后,俄罗斯联邦的刑事诉讼法在加强对公民
人身自由的保护方面发生了重大变化,现行俄罗斯联邦刑事诉讼法第11条规定了“被逮捕的人有权申诉要求就
羁押他的合法性进行司法审查”,而且“审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定,应当立即予以
执行”。在此基础上,现行俄罗斯刑事诉讼法还增设了司法审查程序。被羁押人所在地的法院审判员,在收到
公民进行司法审查的申诉申请后3日内,在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下的不公开法庭上,
对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后,根据不
同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。
3.对非法证据进行排除。所谓非法证据,是指在刑事诉讼活动中,法律授权的官员违反法律规定的权限,
或以违法的方法取得的证据,包括实物证据和言词证据。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定了对非
法取得的被告人口供的自动排除原则。对于非法搜查、扣押的物证只要与待证事实有关,原则上不予排除,将
自由裁量权委与法官。不过英国并不禁食“毒树之果”,对于从被排除的非法证据延伸出来的其他证据,只要
被证明具有可靠的关联性,就可被采信。与英国相比,美国的证据排除规则范围较广泛,在适用上也较严格,
美国宪法第4条修正案规定,以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证据使用;对于非法收集的物证,联
邦最高法院通过一系列案例确立了排除规则,并于1961年将该规则适用于各州的刑事诉讼。进入80年代后,联
邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然的例外”和“善意的例外”两个例外情形,缩小了排除规则
的适用范围。不过,法院可以将警察根据非法证据而获得的其他证据予以排除,也就是禁食“毒树之果”。德
国刑事诉讼法典第136条a规定了对违犯禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用的原则。对于非
法获取的物证,德国以权衡原则为标准予以处理,即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用,但对于重
大犯罪,前者应当让步〔7〕(P.265)。意大利1988年修改的刑事诉讼法第191条规定,法院或者法官发现警察或
者检察官通过违反禁令获得的证据材料,不得加以适用。日本宪法第38条和刑事诉讼法第319条均规定非法取得
的自白不得作为证据。对于非法取得的物证,日本虽然受美国法影响,采取排除的态度,但又有所保留,为了
追求实体真实,而对这类证据材料的排除设定较为苛刻的限制,只有当“重大违法”时才予以排除〔8〕。俄罗
斯于1993年12月12日全民通过的《俄罗斯联邦宪法》第50条和现行俄罗斯联邦刑事诉讼法第69条也明确规定了
非法证据的效力问题,即“在从事司法活动的过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据”。在法国,对
于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据,立法和判例也是持否定态度的。
当然,对各国来说,司法权对侦查权的控制还体现在,法院可以通过开庭审理的方式,对侦查机构的侦查
结论进行独立的实体裁判,即就被追诉人是否有罪作出权威的结论。
二、侦查权的司法控制之理论基础
侦查权的司法控制的其理论基础是:
第一,这是保护被追诉人权利的现实需要。在刑事诉讼中,国家侦查权的行使不仅有可能侵犯被追诉人的
权利,而且也可能侵犯被害人及其他诉讼参与人的权利。但是被害人及其他诉讼参与人的权利保障并不构成刑
事诉讼的基础问题。这是因为被害人及其他诉讼参与人大都处于协助追诉机构证明案件事实的地位,其权利遭
到非法侵犯的可能性极小,而刑事诉讼中的被追诉人由于处于被追诉的地位,其权利最容易受到侦查机构基于
打击犯罪心切或对犯罪的仇恨心理而实施的非法行为的侵害。因此,如何保障被追诉人的权利就成为各国侦查
程序的重点和难点。其实,对刑事诉讼程序中的被追诉人的权利保障,实质上也是对所有公民的权利保障。因
为,任何人都有可能被怀疑犯罪而受到刑事追诉。但被追诉人既可能是有罪的,也可能是无罪的。而基于无罪
推定的要求,“只要还不能断定他已经侵犯了给与他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”〔9〕
(P.40)。但是,要保护被追诉人的权利免受侦查权的侵害,既不能靠其自身的反抗来达到,因为任何公民无论
其多么富有或担当着多么高的职务,都无法和国家相提并论,也不能靠侦查机构和侦查官员来保护公民权利,
因为侦查机构和侦查官员是国家利益的代表,其在刑事侦查中的任务主要是查明犯罪事实,查获犯罪嫌疑人,
不可能在侦查程序中兼顾保护被追诉人的权利,其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向,因为,
“发生了一件非常事件,他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件;查获了一个嫌疑犯,他会努力去证明那就
是罪犯;查明了一个犯罪事实,他会推测还会有其他罪行;查明了一个轻罪,他会估计还会有重罪事实;查获
一个罪犯,他会努力去挖可能存在的同案犯等等”〔10〕(P.188)。而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,
忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调”〔5〕(P.101)。正是基于上述观念的认识,西方
各国都强调法院或法官对侦查程序的介入,使侦查机构对公民的侦查活动纳入司法权的控制领域,以保护公民
的权利不受侵犯。
第二,这是正当程序理论在侦查程序中延伸的结果。正当程序作为一种观念,早在13世纪就出现在英国普
通法之中,并在美国得到前所未有的发展。其根源于古罗马时代的“自然正义”论。在当时,为了实现自然正
义,审判程序上“有两项基本要求:(1)任何人不得作自己案件的法官(neo jiudex in parte sua);(2)应当听
取双方当事人的意见(audi alreem partem)”〔11〕(P.55)。不过,正当程序的观念在英美法中出现和发展不
是偶然的。按照日本学者谷口安平的解释,“英美程序正义观念的发展源于三方面的原因:陪审团裁判以及作
为其前提的当事人主义诉讼结构;先例拘束原则;衡平法的发展〔12〕(P.27)。二战后,随着比较法学的发展
,正当程序的观念不但在世界范围内广泛传播,而且其适用范围也逐步扩大至侦查程序。而侦查程序的正当化
必然要求司法对侦查程序的介入,使侦查结构具备控、辩、裁三方组合。这是因为:诸如搜查、扣押、窃听、
逮捕等与公民的各种权益有涉的强制侦查行为的决定权,从性质上说,是一种司法裁判权,法定机关一旦裁定
适用上述强制侦查措施,就会相应地设定与其相适应的诉讼权利和诉讼义务。其适用正确与否,不但关系到嫌
疑人的各种权利保护,也与诉讼目的能否公正实现休戚相关。因为,如果承担刑事案件侦查任务的检警机构享
有上述强制侦查措施的决定权,不仅可能使该权力成为不受任何制约的权力,而且上述程序性事项的决定权也
与检警机构所承担的诉讼职能相矛盾。侦查权在刑事诉讼中行使的是控诉职能,而上述程序事项的裁断权则从
属于审判职能的范畴。如果将二者混在一起,将在侦查程序中出现控、审职能不分的可怕局面。这是不符合正
当程序的要求的。因为,尽管正当程序的内涵各国理解不尽一致,但大都承认:诉讼职能的区分乃正当程序最
基本的标志。在诉讼活动中,各诉讼主体均有自己独立的利益,都希望通过自己积极的行为来实现有利于自己
的诉讼目标。而且,各诉讼主体还承担着与其诉讼角色相适应的功能和作用。在刑事诉讼中,作为侦查权行使
主体的检警机构,系国家设立的追诉犯罪的专门机关,承担着控诉职能,并为此从事收集犯罪证据、查获犯罪
嫌疑人的诉讼活动;被追诉人作为辩护职能的行使者,则从事着申请、辩解、举证等诉讼活动。而作为正义化
身的法院,则应在控、辩双方之间保持中立,并对控辩双方有争议的事项作出裁断。为避免诉讼职能混淆,西
方各国都将搜查、扣押、窃听、逮捕等与公民权利有涉的程序性事项的决定权从检警机构手中剥离出来,交给
中立的不承担追诉任务的法院或法官,由后者通过听审来进行裁断。检警机构即使在法定的紧急情况下,也可
以无令状实施强制侦查行为,但必须马上报告司法官或预审法官,由后者作出裁决。
第三,这是“司法最终裁决”原则在刑事诉讼中的具体表现。当然,争端不一定都必然通过司法途径解决
。例如,争端各方可以选择和解的方式自行求得争端的解决,也可以选择调解、仲裁途径解决争端。但是,在
现代社会,上述各种争端解决方式都不具有最终的效力,有关各方都可以通过各种方式寻求司法保护,由行使
司法权的法院以国家的名义对有关各方已发生的权利、义务作出权威的结论。这个结论一旦生效,就有最后的
约束力,各方当事人一般不得再向法院提出重新审判的要求,其他任何个人、组织甚至政府机关均不得再对这
一案件进行受理,更无权改变法院已经作出的生效判决。而且有关各方还必须执行,在刑事诉讼中,案件(此
处仅指公诉案件)一般要经过侦查、起诉、审判才能得到最终处理。不过,尽管只有审判方能对被告人从实体
上做出判决,但作为侦控方的检警部门和作为辩护方的被告人的冲突并不是只发生在审判阶段,其内容也不限
于被告人是否有罪和应否负刑事责任。因为刑事诉讼与民事诉讼不同,刑事案件在进入审判程序之前一般要经
历复杂的审判前程序,在这一程序中,司法警察和检察部门,即承担追诉职责的机构往往要对案件进行侦查,
收集有关的犯罪证据,查获犯罪嫌疑人。出于犯罪侦查的需要,侦查机构和侦查人员可能会用各种强制侦查手
段,如搜查、扣押、窃听、逮捕等。这样,侦查权就和公民的个人权利发生了冲突。一方面侦查机关为有效地
追诉犯罪,必然使一般的公民上升为相对确定的犯罪嫌疑人;另一方面,被追诉人不仅追求有利于自己的诉讼
结果,也希望在诉讼的过程中受到公平、人道的待遇。因此,侦查机构和被追诉人之间发生冲突甚至激烈的对
抗也就在所难免。为使这种冲突的解决符合法治原则,作为侦查权主体的司法警察和检察部门,尽管可以在紧
急情况下就一些有涉公民权利的程序性事项作出决定,但这些决定并不具有最终的效力。有关公民还可以就该
程序争端向法院提起诉讼,并由后者通过法定的程序作出最终的决定。
当然,上述几个方面不是截然分开的,相互之间有着包容或竞合的关系。比如,正当程序的发展的内在动
因主要是为了保护被追诉人的权利。
三、我国侦查权的控制方式及其缺陷分析
根据我国刑事诉讼法第82条的规定,侦查是指“公安机关、(注:此处的公安机关是从广义上来讲的,既
包括普通的公安机关,也包括国家安全机关、监狱、军队保卫部门等。)人民检察院在办理案件过程中,依照
法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。所谓“专门调查工作”,是指刑事诉讼法第2编第2章侦查中
所规定的讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验,检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定,通缉等诉讼活动
。司法实践中还有辨认、侦查实验等调查活动。所谓“强制性措施”是指公安机关和人民检察院在侦查中所采
取的刑事诉讼法第1编第6章强制措施所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等限制或剥夺人身自由
等。
同西方各国相比,我国的侦查权的运作方式极其独特。在我国,侦查阶段法官是不介入的,从而也就不存
在那种西方各国都已确立的由中立的法院或司法官进行的司法授权和司法救济机制。无论是公安机关还是人民
检察院,都可以自行采取几乎所有的强制侦查措施(当然,公安机关在实施逮捕时是要经检察机关批准的,这
似乎也有一点司法控制味道,但其中的缺陷是明显的,限于本文体例的安排,容稍后详述)。而且,遭受侦查
权侵犯的犯罪嫌疑人也无权向法院寻求司法救济。正如有的学者所指出的那样,“中国的司法裁判仅仅是法院
对被告人是否有罪进行裁判的活动,而不是针对审判前追诉活动的合法性进行裁判的活动”〔7〕(P.235)。
尽管我国的侦查程序中法官不参与,但无论是我国的刑事诉讼立法还是司法实践,对侦查权应受到适度控
制都是持肯定态度的。一般认为,中国对侦查权的控制主要是通过以下几种方式进行的:
首先,由侦查机关对侦查权进行内部控制。在我国,无论是公安人员还是负责案件侦查的检察官,在实施
有关侦查措施时,必须取得其单位负责人的授权或批准,并由后者签发相关的许可令状。
其次,我国对侦查权的控制还来自于人民检察院的法律监督,这是我国对侦查权进行控制的主要方式。根
据我国宪法和刑事诉讼法的规定,人民检察院是我国的法律监督机关,其有权对公安机关的侦查活动实行法律
监督。这种法律监督体现在以下几个方面:一是检察机关有权对公安人员的整个侦查过程进行一般性的监督,
在发现公安人员的侦查行为违法或不当时,可以向公安机关提出纠正意见;二是审查批捕。在侦查阶段,批捕
一律由检察机关批准或者决定,公安机关要对犯罪嫌疑人进行逮捕,必须首先向检察机关提出逮捕申请书,并
提交有关的报告和案卷材料,以证明逮捕的必要性和合法性,然后由检察机关进行审查并作出是否批捕的决定
,人民检察院发现提请批准逮捕的证据不足或事实不清的,可以退回公安机关补充侦查。审查批捕作为侦查控
制的一种重要方式和途经,对于防止滥捕错捕,保证逮捕这项严厉的强制措施依法正确适用,无疑是有其积极
意义的。三是审查起诉。公安机关侦查终结移交人民检察院提起公诉的案件,人民检察院经过全面审查认为符
合起诉条件的,才提起公诉;对于不符合起诉条件的,则作出不起诉决定,并终结诉讼活动。而且,通过审查
,人民检察院发现公安机关的侦查行为违反法定程序的,还可以建议公安部门予以纠正或对有关责任人员进行
惩戒。四是人民检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除,从而对公安机关的侦
查活动进行制约。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定:“严禁以非法的方法收集证
据。以刑迅逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段获取的犯罪嫌疑人口供、被害人陈述、证人证言,不能
作为定案的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈
述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证。侦查机关未另
行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回补充侦查”。
最后,在法庭审判阶段,人民法院也可以通过对几种非法证据进行排除,来制约侦查机关的侦查活动。最
高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经
查证确实属于采用刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人口供、证人证言和
被害人陈述,不得作为定案的根据。”
从我国对侦查权控制的几种方式可以看出,我国侦查权的司法制控,与西方各国相比是微不足道的。这对
于充分发挥公、检、法三机关的职能,揭露、证实和惩罚犯罪也许确有重要的作用。但由于严重背离诉讼规律
的客观要求,其缺陷和弊端也是显而易见的:
1.检察监督的缺陷:首先,检察机关所具有的这种法律监督地位,尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面
,能发挥一定的作用,但由于我国公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制的设计,
在刑事诉讼中,公、检都行使控诉职能,均承担着追诉犯罪的任务,彼此之间有着内在的必然的不可分割的联
系,这就使得检察官很难摆脱追诉犯罪的心理负担,往往在监督公安机关时“心太软”,对公安机关逮捕权的
制约也常常流于形式。而且,检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中该不该定位为国家的法律监督机关,
无论从诉讼法理上,还是从法治国家制度构建上,都不无问题。其次,从以上论述可以看出,检察机关的监督
方式相当有限,也缺乏相应的保障措施,致使监督常常流于形式。例如,检察机关发现公安机关在侦查活动中
有违法行为的,只能以提建议的方式促使其纠正,假如公安机关置之不理,检察机关通常也别无良法。尽管人
民检察院在审查起诉中,对于公安机关通过上述五种手段所获得的三种非法证据,可以拒绝作为控诉犯罪的证
据,但由于“配合原则”的要求以及各种法外因素的干扰,司法实践中,人民检察院很少使用这种手段。而且
,检察机关审查批捕和审查起诉的大量工作都是书面审查侦查机关报送的材料,而侦查活动违法的情况很难想
象能够全面反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映警察在侦查活动中有刑讯逼供、骗供、诱供等违
法行为,如无明显证据证明,检察机关也不会轻易相信。即使相信,真要查证实际上也很困难。最后,检察机
关对于自行侦查的案件,可以动用任何强制措施。那么,谁来监督这个监督者呢?“显然不能由其他检察官进
行法律监督,因检察官均要服从检察机关首长的命令,几个检察官所承担的相互矛盾的诉讼职能最终还要集中
到检察长一人身上”〔12〕(P.241)。这样,检察机关自侦案件的监督事实上便成了一句空话。
2.以检察监督为主的侦查控制方式在实践中的弊端:由于我国侦查权的司法控制极其薄弱,现行的以检察
监督为主的侦查控制模式又存在着内在的缺陷,致使侦查实践中出现了不少问题。“整个侦查程序基本上由公
安机关一家进行暗箱操作,不仅违法行为层出不穷,司法不公现象普遍存在,加上各种法外因素的干扰,侦查
权已成为一种不受任何约束的法外特权”〔13〕。而“当权力的行使不受制约时,它易于引起紧张磨擦和仓促
的变化。此外,在权力的行使不受限制的社会制度中,往往会出现社会上的强者压迫或剥削社会上的弱者的倾
向”〔14〕(P.322)。实践证明,刑事诉讼中的非法搜查、扣押、诱供、骗供乃至刑讯逼供,大都发生在侦查阶
段。侦查阶段已成为犯罪嫌疑人最可怕的阶段。显然,我国以检察监督为主体的侦查控制模式,客观上存在着
权力滥用的可能,不但是一种十分危险的制度设计,而且也与我国建立社会主义法治国家的理想背道而驰。因
为,法治社会,“它的要害,在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题”〔15〕。
总之,改变我国侦查权的控制过于微弱甚至虚无的现状,使侦查程序更加符合程序公平的要求,已成为我
国刑事司法体制改革面临的首要课题。由于西方各国为防止公民的各种自由、权利、隐私等权益受到侦查机构
的无理限制和剥夺,所建立的由中立的法院对侦查权进行制衡的司法控制机制,反映了侦查权良性运作的基本
规律,所以应该成为我国侦查程序改革的发展方向。
四、我国侦查权的司法控制之宏观设计
我国刑事司法改革的目标是公正与效率,构建侦查权的司法控制机制时应关注该两个目标:
1.法官。(注:关于“令状法官”的具体设计,笔者认为,可以参照其他国家的做法,在现行法院系统内
设专职轮值法官负责签发有关强制侦查措施的令状,并受理公民对强制侦查措施不服而提起的申诉或上诉。)
作为中立的第三方介入侦查程序,对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住
、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法许可的令状。当然,如果存在“紧急情况”,侦
查机关也可自行采取有关的强制措施,但必须在采取强制措施后,立即向法官报告,由后者在听取侦查人员和
犯罪嫌疑人及其辩护人双方的意见后,作出相关的书面裁定。犯罪嫌疑人及其辩护人对该裁定不服,应当允许
其向原作出强制措施的法官提起一场旨在解决强制措施是否合法的申诉,由法官通过开庭的方式来予以审理,
并作出裁决。在条件成熟时,还可以设想赋予被告人对于该裁决的上诉权。这就使侦查活动纳入“诉讼”轨道
,从而符合程序公平的要求。
2.对现行刑事司法体制予以调整,确立审判权(司法权)的中心地位和中立形象。这就要求废止我国宪法
和刑事诉讼法所确立的“公、检、法分工负责、互相配合、互相制约原则”和“检察监督原则”。(注:关于
这两个原则的法律缺陷和司法弊端,可参阅:陈卫东、郝银钟:《侦检一体化模式研究》,《法学研究》,19
99年第1期;郝银钟:《检察权质疑》,《中国人民大学学报》,1999年第3期;龙宗智:《论配合制约原则的
某些“副效应”及其防止》,《中外法学》,1991年第3期。)上述两原则最大弊端,在于降低或破坏了审判权
在诉讼中应当具有的权威地位和中立形象,使公安机关、人民检察院与法院成为平起平坐,不分高低的三大司
法机关。而且,让法院和公、检配合,也有损于现代法治国家法院的中立裁判者形象。法院作为公正的司法裁
判者,应当对国家和被告人一视同仁,不能有所偏向。“公、检、法配合原则”的要求,无疑使法院和公安机
关、人民检察院的职能混为一谈。如果让这样的法院来承担侦查权的司法控制任务,其效果和检察机关的法律
监督不可能有实质的区别。当然,要确立法院的司法裁判者形象,使法院真正能对侦查权进行独立的司法控制
,所应改革的事项远不只上述两个方面,但这两个问题带有根本性。
3.实行检、警一体化,并由人民检察院领导、指挥公安机关进行侦查工作。侦查权的司法控制机制的建立
,无疑是对公、检打击犯罪的手段进行了限制。为使公安机关、检察机关的侦查活动既符合程序公平的要求,
又不偏离追诉犯罪的高效目标,必须对现行检警关系予以调整。因为,“现行刑事诉讼法对有关公安机关和检
察机关的职能管辖分工不科学、机构设置重叠和不合理、缺乏竞争机制、程序不顺,相互扯皮严重,致使整个
司法体制在不良运作中浪费掉大量的司法资源,并从总体上导致诉讼效率低下”〔16〕。如果这种状况得不到
根本扭转,侦查权的司法控制机制就很难建立起来,即使强行建立,也无法持续运转。
关于检、警一体化的具体设计,可考虑:(1)弱化检察机关的侦查职能,确立检察机关在刑事诉讼中对公安
机关的侦查取证行为进行领导、指挥、监督,使之更具准确性、权威性,以保证刑事追诉活动能持续高效率运
作。(2)将承担侦查职能的司法警察从现行的公安管理体制中分离出来,划归检察机关领导和管理〔15〕。
4.改革现行法官的选任制度,实现法官的社会精英化。因为,要使司法真正能够成为社会正义和公民权利
的庇护者,从而能够对从属于政府的侦查机构进行独立的司法控制,“重要的在于,为司法独立提供坚实的制
度环境的同时,应力图使司法阶层成为一个足以向政治社会施加反影响的集团。同质一体将确保它的团结,而
良好的职业道德以及对社会流俗的适度超越将更强化它的决定的权威和效力。与社会之间形成这样正常的互动
关系,司法才能成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推动者”〔17〕。
目前,我国法官群体的现状,实在令人堪忧。湖南省高院副院长周敦和曾撰文说,“就全国而言,没有达
到法律大专程度的法官,大约有一半”〔18〕(P.22)。这种状况已成为我国司法体制改革的重大障碍。因此,
我们必须改革现行的法官选任制度。大体上可以借鉴大陆法系国家如日本的经验,即法学毕业生参加国家统一
的司法考试,合格者再接受专门的司法训练,毕业后才有资格被提名或任命为法官。也可学习英美,从优秀的
律师中选任法官。当然,与此相应的,应当是法官的数量必须受到合理的限制,法官的薪金待遇必须提高,以
使法官享有更大的尊重和威望,从而吸引优秀的人才进入法官职业中来。
5.应当在刑事诉讼立法中确立非法证据的排除规则,以使司法权能够在法庭审判阶段继续对侦查权的合法
性进行事后控制。尽管我国最高院的司法解释,也确立了类似的规则,但范围仍嫌狭窄。而且,由于是最高院
的司法解释,权威性也不够高。加上公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应当依
法取证,而对非法证据的效力则没有涉及。立法上的不足以及司法解释的不统一,势必导致司法实践的混乱。
因此,我们建议:在刑诉法修改或制定证据法时,应对非法证据的排除规则予以确立,即对于侦查机关采用非
法手段获得的证据,无论是通过刑迅逼供行为所获取的犯罪嫌疑人口供、证人证言、被害人陈述等言词证据,
还是通过非法搜查、扣押、查询、冻结、窃听等手段所获得的实物证据,都应当全部排除,即不允许进入法庭
调查。如果在庭审中提出后才发现其违法,法官在判决时应排除其证明作用,而不予采信作为定案的根据。
有学者主张,“在我国刑事诉讼中,对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的,仅仅因搜查
、扣押手续或程序上的小瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件,未免顾此失彼,因小失大,这种做法尤其在我国社
会不会被认可”〔19〕(P.457)。上述说法尽管有其合理性,但却是极其有害的,它不但会鼓励警察的程序违法
行为,纵容侦查活动对公民权益的侵犯,也不符合刑事诉讼打击犯罪和保护人权的双重目的。其实,对违法证
据的排除与否,从根本上讲,是一种价值选择问题,我们不能为追求所谓的客观真实而无视一切程序价值。因
为,“与纯科学不同,法律的目的并不在于发现真相,并不纯粹在于发现真相。这不但代价过高,而且往往与
解决争执的目的不沾边”〔20〕(P.23)。因此,在辩护方明确就某一控方出示的证据提出异议时,法院应当就
这一证据采信问题作出专门的裁定。对于该裁定,辩护一方如果不服,还应允许上诉。
6.实行拘留、逮捕与羁押相分离。与西方各国相比,我国侦查机构实施的拘留、逮捕与羁押措施没有实现
程序上的分离。即无论是拘留还是逮捕,都必然带来羁押状态。按照西方各国的通常做法,逮捕只是作为保证
嫌疑人、被告人及时到案的手段。逮捕后必须“毫无迟延”地将被捕者提交法官,由后者通过开庭的方式作出
是否羁押、保释、以及羁押期限的裁定。这种逮捕与羁押相分离的制度,可以保证羁押具有高于逮捕的法定条
件,并按照更加严格的法律程序进行,从程序上防止嫌疑人受到不公正、不合理的强制措施〔21〕。
建议在我国实行拘留、逮捕与羁押相分离,并且拘留、逮捕后是否羁押以及羁押期间的长短均应由法院决
定。据此,刑事诉讼立法有关检察机关批准延长羁押期限的规定以及侦查机关可以自行决定羁押期间的计算的
两种情况(注:侦查机构在下列两种情况下,可以自行决定羁押期间的计算:一是侦查过程中发现犯罪嫌疑人
另有重要罪行的,侦查机构可以自发现之日起重新计算羁押期间;二是犯罪嫌疑人不讲真实姓名住址,身份不
明的,羁押期间自查清其身份之日起计算。)都应予废止。而且,犯罪嫌疑人及其辩护律师如果对有关羁押的
决定不服,应有权申诉,原作出羁押决定的法院受理后,应当及时通过开庭审理的方式作出裁定。如对该裁定
不服,犯罪嫌疑人及其辩护人还应有权向上级法院提起上诉,上级法院应当就羁押是否合法与正当作出最终的
裁判。
7.应当赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利。因为被告人诉讼地位的先天不足和控方力
量的先天强大,如果任其发展,将形成强大的侦查机关对犯罪嫌疑人的以强凌弱的局面。诚如梅利曼教授所言
,“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性,往往容易形成专制暴虐制度的危险”〔22〕(P.152)。在侦查阶
段,犯罪嫌疑人及其辩护人至少应有如下诉讼权利:(1)犯罪嫌疑人、被告人应享有沉默权。我国理论界对是否
应当赋予犯罪嫌疑人沉默权争论很大,主要有肯定说、否定说、折衷说三种观点〔23〕。我们认为赋予犯罪嫌
疑人沉默权的“肯定说”较为可取。因为,犯罪嫌疑人是拥有辩护职能的诉讼主体,而不是侦查机构用来控诉
的诉讼客体。而且,要求一个人自己反对自己,不但在道德上难以成立,也会使整个诉讼法律关系遭到扭曲。
正如刑事古典学派创始人贝卡利亚所说,“要求一个人既是控告者,同时又是被告人,这就是想混淆一切关系
”〔10〕(P.32)。据此,现行刑诉法第93条必须予以废止;(2)在侦查阶段,应及时保障犯罪嫌疑人获得律师的
帮助,在条件成熟的时候,可考虑立法上将刑事法律援助扩展至侦查阶段;(3)律师在侦查阶段会见犯罪嫌人时
,侦查机关派人监视,应当在能看见但听不见的地方;(4)侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时,律师有权要求在场;
(5)辩护律师应享有与犯罪嫌疑人通信的权利。
当然,要改革我国侦查制度,建立完善的侦查权的司法控制机制,仅仅进行上述改革是远远不够的。而且
,上述改革的设计要得到落实也绝不是一蹴而就的事。这其中不但关系到我国司法体制的整体建构,而且关系
到执法人员的素质是否能够适应,尤其是执法观念。如果还是把惩罚犯罪的高效作为刑事诉讼的最高目标,侦
查权的司法控制便很难获得充分的正当性。因为,军事化的治罪活动效率会更高。但是,现代法治国家几乎很
少把惩罚犯罪作为军事镇压活动了。这是现代社会民主、人道、公正的标志。
收稿日期:2000-10-10
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[23]参见易延友.论反对自我归罪的特权[J].比较法研究,1999,(2).

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