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1992年荷兰新民法典简介

核心提示:亚科布·海玛 一、概 说 (一)历史 上一部《荷兰民法典》生效于1838年,其大部分是在改编和扩充的基础上对《法国民法典》的翻译。在这部法典服役了了大约一百年后,很多人认为它开始显出过时的迹象。一个政府委员会被任命去纠正偏差、填补空白。这一阶段的观念仅仅是

亚科布·海玛

  一、概 说

  (一)历史

  上一部《荷兰民法典》生效于1838年,其大部分是在改编和扩充的基础上对《法国民法典》的翻译。在这部法典服役了了大约一百年后,很多人认为它开始显出过时的迹象。一个政府委员会被任命去纠正偏差、填补空白。这一阶段的观念仅仅是进行“修补式”的立法。

  委员会工作进展相当缓慢。 这激怒了当时的著名学者之一——实际上是最著名的——莱顿大学民法学教授爱德华·M·梅杰斯(Eduard M. Meijers)。梅杰斯发表文章列举了当时民法典多达一百多处的问题,并称他可以相当轻松的再列出一百条缺点。[1]他批评了委员会的迟钝。另一方面,他认为委员会的修补做法实在难以成功,因为财产法(patrimonial law)*是一个连贯的体系,只修补某些单独的部分而保持法典的剩余部分不变几乎是不可行的。梅杰斯主张唯一明智的做法就是制定一整部新的民法典。这种观点受到欢迎。梅杰斯自己也被任命为政府委员,被指定编写一部新的民法典。

  这一野心勃勃的计划并非只遇到赞成。反对者们认为它是对时间、金钱和精力的浪费。他们将旧民法典比作一件旧衣服,也许有点松懈破旧,但是对衣主来说熟悉而舒适。反对者们难以摆脱恋旧情绪,但他们当然并不仅仅立论于此。他们还认为尽管旧民法典存在缺陷,但是通过法院判决和学者著述,一定程度的法律确定性已经形成,没有道理放弃这种确定性。新法典的引入必然会带来(烦恼和)不确定性。律师们无法确定他们立足何处,他们不得不彻底地重新调整自己的方向,必须作大量的研究以重新达到他们在旧法下的知识水平。此外,新法典的条文字句也不可能保证完全清楚。无论如何精心打造、完美设计新的条款,也一定会产生相当数量的解释困难和不确定性。然而,只有少数人指出了上述缺点。新民法的制订仍在继续。

  (二)起草过程

  梅杰斯采用了严谨的方法。[2]他在很多问题上汇集了诸如出庭律师和公司法律顾问等专家的意见。而且,作为实际上的立法者,他与立法官员保持着密切联系。1952至1953年间,他向国会提交了五十项问题并在草案中给出了自己的答案(结论)。[3]这些问题包括:土地登记的最优形式(结论:无原则上的变化,但更注重保护善意第三人),是否允许法院调整违约金数额(结论:主张),是否需要制定特殊条款来规定国家责任(结论:反对),以及精神病人是否应为其造成的损害承担责任(结论:应当)。[4]借助这种方法,梅杰斯确保自己获得了必要的政治支持。1954年,他已经能够向朱利安娜女王提交整个巨作的大约半部。然而,命运多舛,在提交之后的两个月后,梅杰斯过世了。三名杰出的律师(通常称为“三人小组”)和各种特殊合同方面的专家继承了他的事业。这些新的起草者固然很有才能,但是并不总能意见一致。很明显,这使得问题复杂化了。时间开始流逝。六十和七十年代,新民法典剩余部分的起草进展缓慢。

  政府对草案作了适当的修改,然后提交给国会,但并非以整体的形式,而是作为很多分开的法案。1980年,核心部分的第3、5、6编得到通过。其后第二轮立法启动,补充了过渡条款(the transitional provisions)并进行了最后的微调。1986年,整个文本最后确定。但新的民法典没有立即颁布生效。立法者很明智的希望法律实务界能够预先对即将到来的变化做出准备。

  (三)外国法的影响

  几乎世界上每一国家都在政治、司法和经济领域与其它国家紧密相连。借鉴其他国家的经验,包括在民法领域,都是明显重要并有必要的,尤其对象荷兰这样一个小国家(只有一千六百万居民)。我们的立法者确实十分重视比较法。从立法者与草案一同提交的详细说明中,我们可以发现外国法在很多方面被研究与使用以获得解决问题的最佳可能方案。比较的主要核心是我们最重要的邻居德国的法律与法典,同时也研究并使用了其他一些欧洲国家(法国、意大利、瑞士、希腊)的法律和法典,也包括一些欧洲以外的国家,如埃及、巴西——当然有时也会涉及到中国。法国法方面,我前面已经提到我们的旧法典与《法国民法典》非常接近,在新法典中,法国的影响减弱了,但绝对没有消失。

  去年夏天发表了一篇关于比较法对新《荷兰民法典》的影响的论文。[5]

  (四)颁布生效

  1992年 1月1日,新《荷兰民法典》生效。准确地说,是法典的核心部分即关于财产法的第3、5、6编生效。

  当时,变化不大的人法已经生效:1970年新第1编(人法与家庭法)颁布,1976年新第2编(法人)颁布。到了公元2004年荷兰也仍不能宣称拥有了一部完成了的新民法典。一些部分,尤其是一些特殊合同,仍然在等待着他们的(最后)草案。但是,我们还是缓慢而稳定的趋向完成。

  (五)立法的后续行动

  由于剩下的空白仍待填补——主要在特殊合同领域——民法典的制定工作仍在继续。另一个原因也造成了立法活动的延长,即荷兰作为欧盟成员国之一,制定法必须与相关的欧盟指令(European Directives)相一致。立法活动的最后十年,欧洲以这种方法增添了几十项民法典条款,主要是关于消费者保护领域的。诸如关于包价旅行、包价度假和包价观光(package travel, package holidays and package tours)的90/314/EEC指令[6]、关于消费者合同中不公平条款的93/13/EC指令[7]、关于购买者分时(timeshare)使用不动产的权利保护的94/47/EC指令[8]、关于远程合同中消费者保护的97/7/EC指令[9],以及关于消费品出售与联合品质保证方面的1999/44/EC指令[10].这些指令导致了新法典的一些主要增加内容包括:7.1.9A款(购买分时使用不动产的权利)、7.1.10A款(远程合同)、7.7A条(旅游合同)和各种对7.1条(关于消费者购买)的进一步补充。由于与欧盟的这种联系,我们国家——和其他成员国一样——有义务时不时的修改自己的法律,不管此法律又多么年轻。

  (六)文本翻译现状

  新《荷兰民法典》很荣幸的得到了相当多的国际关注。已经出版的译本包括:哈纳皮尔(Haanappel)与麦凯(Mackaay)翻译的英语版与法语版,[11]内波(Nieper)与韦斯特迪克(Westerdijk)翻译的德语版[12],莱顿大学一个工作小组翻译的俄语版[13],冯·热戈斯伯格·卫斯理(Van Reigersberg Versluys)[14]翻译的西班牙语版。我很自豪的说,目前正中文译本正在筹划中。在这些版本中,我选择了哈纳皮尔所译的英文版本。

  (七)别国立法的他山之石

  正如同其他法系对荷兰立法者的启发,崭新的《荷兰民法典》也成为了其他国家的立法者的灵感来源之一。

  第一条轨迹(从荷兰)向东。前苏联解体后,每一个新的共和国都急切地想拥有一部新的、固定的民法典。而当这些新立法者环顾全球寻找灵感时,他们中的许多人将1992年《荷兰民法典》视为当代民法法典化中“最为先进的代表”(state of the art)。法典被翻译成俄文,许多荷兰民法专家到这些年轻的共和国访问并对他们的法典化提供建议。

  另一条轨迹导向了所谓的“合同法原则”(principles of contract law)。欧洲正试图为一部统一民法典铺平道路,首先在合同法领域。因此,由丹麦的欧利·兰朵(Ole Lando)和英国的休·比利(Hugh Beale)主编的《欧洲合同法原则》起草。[15]在这一雄心勃勃的工程中,所有的欧洲法律制度都被进行了研究。我认为可以毫不夸张地说荷兰式的解决方法引人注目地被经常接受并采纳。这并不奇怪,因为这些荷兰式的解决方法本身就是比较法研究的产物。

  二、新民法典的内容

  (一)起点

  新《民法典》是如何构成的?它由九编组成。关于国际私法的第十编,大概将来会被添加在后。主导思想是所有的私法都应在《民法典》之中。原来我们有一部分立的《商法典》(同样也生效与1838年),但如今我们看不出一个商人和普通的市民有什么本质上的差异。[16]

  不同的编章独立标号,每一编都从第一条开始。因此,当提到某一条,条号前总是有编号(用冒号隔开)。

  (二)各编

  法典由以下各编组成:

  第1编 人法和家庭法 (Book 1 Law of Persons and Family Law)

  第2编 法人 (Book 2 Legal Persons)

  第3编 财产法总则 (Book 3 Patrimonial Law in General)

  第4编 继承法 (Book 4 Law of Successions)

  第5编 财产和物权 (Book 5 Property and Real Rights)

  第6编 债法总则 (Book 6 General Part of the Law of Obligations)

  第7编 有名合同 (Book 7 Special Contracts)

  第8编 运输法 (Book 8 Law of Transport)

  第9编 智力成果法 (Book 9 Law of Products of the Mind)

  第10编 国际私法 (Book 10 Private International Law)

  第1编与第2编都是调整人法:第1编关于自然人(及其家庭),第2编关于法人。在第3编中,我们规定了财产法,其标题是“财产法总则”。以前的民法典中没有像这样一个总则;它直接以财产法的条文开始,其后是债法。现代立法者像德国立法者在19世纪末所做的那样,完全、仔细的考虑了民法体系,产生了所谓的“层级结构”(layered structure),即总则在分则之前。[17]在一般性的第3编之后,是几部分传统编章:继承法(第4编)和财产和物权(第5编);债法(第6编)。在债法中,又以一个债法总则开始(第6编),其后是一些更加具体的部分(第七、八编)。第7编调整有名合同,诸如买卖、租赁、赠予、劳动合同。这一编中的一些内容来源于欧盟指令。前文已经提到,有名合同的条款还没有完成;因此临时编7A被附加于法典中,其中旧的条文暂时沿用。第8编是关于运输法,这一部分以前是在《商法典》中规定的并受到国际条约的强烈影响。第9编——原来使用了一个非常诗意的题目“创新者的权利”(Rights of Creative Man)——工业和智慧财产权利(著作权、专利权等)。专注于国际私法的第10编最开始没有被列入计划中。但作为所有的私法都应纳入民法典这一思想的结果,在最后增加一编关于国际私法的内容便是合乎逻辑的了。

  (三)章节

  每编都被分成若干章(Titles),这些条又被分为若干节(Sections)。小节(Sub-sections)也有,但数量较少。[18]财产法所分章节[19]如下:

  第3编 财产法总则(Patrimonial Law in General)

  第1章 一般规定(General provisions)

  第1节 定义(Definitions)

  第2节 财产登记(Entries regarding registered property)

  第2章 法律行为(Juridical acts)

  第3章 代理(Procuration)

  第4章 财产的取得和丧失(Acquisition and loss of property)

  第1节 定义(Definitions)

  第2节 财产转让和分割权利的放弃(Transfer of property and abandonment of dismembered rights)

  第3节 依据时效的取得与丧失(Acquisition and loss by prescription)

  第5章 占有和留置(Possession and detention)

  第6章 对他人财产的管理(Administration of the property of another)

  第7章 团体(Community)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 若干特殊团体(Some special communities)

  第3节 无效分立和可归于无效的分立(Null partitions and partitions subject to annulment)

  第8章 用益权(Usufruct)

  第9章 质权和抵押权(Rights of pledge and hypothec)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 质权(The right of pledge)

  第3节 证书持有者的质权(The right of pledge of certificate holders)

  第4节 抵押权(The right of hypothec)

  第10章 财产上的追索权(The right of recourse on property)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 特定财产上的优先请求权(Privileged claims on specific property)

  第3节 全部财产上的优先请求权(Privileged claims on all property)

  第4节 留置权(The right of retention)

  第11章 诉权(Rights of action)

  第4编 继承法(Law of successions)

  第5编 财产和物权(Property and Real Rights)

  第1章 所有权总则(Ownership in general)

  第2章 动产所有权(Ownership of movable things)

  第3章 不动产所有权(Ownership of immovable things)

  第4章 相邻财产所有人的权力和义务(Rights and obligations of owners of neighbouring properties)

  第5章 共有(Common ownership)

  第6章 地役权(Servitudes)

  第7章 永佃权(Emphyteusis)

  第8章 地上权(The right of superficies)

  第9章 公寓权(Apartment rights)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 业主协会(The association of owners)

  第3节 保险合同所生的权利(Rights resulting from insurance contracts)

  第4节 区分契据的变更和区分终止(Modification of the deed of pision and termination of the pision)

  第6编 债法总则(General Part of the Law of Obligations)

  第1章 债法总则(Obligations in general)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 多数债务人及其内部关系(Plurality of debtors and solidarity among debtors)

  第3节 多数债权人(Plurality of creditors)

  第4节 选择之债(Alternative obligations)

  第5节 附条件之债(Conditional obligations)

  第6节 债的履行(Performance of obligations)

  第7节 中止履行的权利(Rights to suspend performance)

  第8节 债权人的违约(Creditor‘s default)

  第9节 不履行债务的后果(The effects of the non-performance of an obligation)

  第10节 赔偿损害的法定义务(Legal obligations to repair damage)

  第11节 支付金钱的义务(Obligations to pay a sum of money)

  第12节 清偿(Compensation)

  第2章 债权债务的转让和债权的放弃(Transfer of claims and debts and renunciation of claims)

  第1节 债权转让的效果(Consequences of transfer of claims)

  第2节 代位权(Subrogation)

  第3节 债务和合同的承担(Take-over of debts and contracts)

  第4节 免除和混同(Renunciation and confusion)

  第3章 不法行为(Unlawful act)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 对他人和物致损的责任(Liability for persons and things)

  第3节 产品责任(Products liability)

  第4节 误导性宣传(Misleading publicity)

  第5节 关于求偿权的临时性权利(Temporary rights regarding rights of recourse)

  第4章 不法行为和合同以外原因所生之债(Obligations arising from sources other than unlawful act or contract)

  第1节 对他人事务的管理(Management of the affairs of another)

  第2节 不适当支付(Undue payment)

  第3节 不当得利(Unjustified enrichment)

  第5章 合同法总则(Contracts in general)

  第1节 一般规定(General provisions)

  第2节 合同的成立(The formation of contracts)

  第3节 共同条件(General conditions)

  第4节 合同的法律效果(Juridical effects of contracts)

  第5节 双务合同(Synallagmatic contracts)

  第7编 有名合同 (Special Contracts)

  第1章 买卖和互易(Sale and exchange)

  第2章 消费借贷(Loan for consumption)

  第3章 赠与(Donation)

  第4章 租赁(Lease)

  第5章 农业租赁(Agricultural lease)

  第6章 使用借贷(Loan for use)

  第7章 服务合同(Service contract)

  第7A章 旅游合同(Travel contract)

  第8章 出版合同(Publishing contract)

  第9章 寄托(Deposit)

  第10章 劳动合同(Labour contract)

  第11章 集体劳动合同(Collective labour contract)

  第12章 建筑合同(Building contract)

  第13章 合伙(Partnership)

  第14章 保证(Suretyship)

  第15章 结算合同(Settlement contract)

  第16章 赌博(Gaming and wagering)

  第17章 保险(Insurance)

  第18章 年金(Annuity)

  第19章 汇票和本票(Bills of exchange and promissory notes)

  第20章 支票(Cheques)

  第8编 运输法(Law of Transport)

  第1章 一般规定(General provisions)

  第2章 海商法(Maritime law)

  第3章 内陆航运法(Inland shipping law)

  第4章 道路运输法(Road transport law)

  第5章 航空运输法(Air transport law)

  第6章 铁路运输(Rail transport)

  第7章 最后规定(Final provisions)

  三 层级结构

  (一)概述

  就《民法典》的结构来讲,最大的特色就是“层级结构”。对于每一项需要解决的问题,立法者都对这个问题所应在条款的领域都进行了谨慎仔细的思考。立法者设计了不同的层级,从最一般的层级,逐渐到越来越特殊的层级。以下将讨论一些例子以说明这种立法技巧及其运行方式。

  (二)合意、成立、无效

  我买了一幅非常漂亮的画,卖方标注其为18世纪的作品。我自豪的将它挂在我的客厅。我的一个朋友是艺术专家,发现了它是一个赝品,大约是一个月以前画好的。那么,我就有可能受到了欺诈。我可以得到什么样的救济?我应该在哪里寻找答案呢?

  让我们从底部开始,在最特殊的层级上:买卖合同(第7编第1章)。在这里找不到答案。毕竟,欺诈问题并不是一个典型的买卖问题,它也会在其他合同的缔结过程中发生。因此寻找答案的更好位置应该是在合同法中,即在第6编的后半部分关于债法的部分中(见该编第5章)。可是甚至在合同法的这一层级上,我们也没有找到关于欺诈的条款。毕竟欺诈问题也不仅仅限于合同。一个单方法律行为,如终止合同、订立遗嘱,也可能遭到欺诈,也应获得救济。我们不得不继续向前,直到我们到达了另一处:法律行为的总则,第3编的第一部分。在这里我们最后发现了关于欺诈及其导致无效行为的条款,第3编44条(3)、第49条。[20]

  通过这个例子我们可以看出法典的三个层次:最高、最为抽象的一层是法律行为,第二层是合同法,第三层是买卖合同。关于欺诈的条款在最高的、最抽象的一层。在这里我们还可以进一步发现关于行为能力(第3:32条)、意思及其表示(第3:33、35条) 、表示的形式与效果(第3:37、39条)、违反善良风俗、公共秩序或者法律规定(第3:40条)及胁迫与乘人之危(threat and abuse of circumstances) (第3:44条)的条文。值得注意的是,关于“错误”的条文在其他位置,作为合同法的一部分,放在了第 6:228条中。立法者没有把握将关于错误的精细(subtle)规则适用于传统的合同法领域以外。[21]

  从实践的角度说,上述问题与要约和承诺的模式存在极大的关系。与很多其他的法典一样,《荷兰民法典》包含了合同由一个要约和一个承诺形成的原则,以及一系列的规范要约和承诺相互作用的条款。尽管与第3编第2章(法律行为)存在明显的联系,要约和承诺却没有被放置在同一编中。从体系上说,他们被限定在多方行为的领域(合同):在单方法律行为中,要约和承诺显然不发生。因此,邀约和承诺的问题被规定在合同法(第6编)第217条中。逻辑和理论结构战胜了实践中的密切关系。

  (三)不履行

  假设一方当事人(例如买方)打算因另一方当事人(例如卖方)的不履行而解除合同,并要求赔偿因对方的不履行而遭受的损失,法典中关于这些问题的条款在何处呢?我们仍然必须一个接一个的仔细考虑该纠纷涉及的范围。[22]

  首先,关于解除。很明显这种救济能且只在合同领域适用。这将我们引导到了第6编的后半部分合同法的位置。根据荷兰法律,解除的前提是存在双务——互惠——合同,即每一方当事人都向对方承担给付义务(第6:261条)。这就将范围限制在了合同法的一个特定部分——双务合同,根据层级结构被放置在合同法(总则)最后、最特殊的部分第6编非常靠后的部分。这里的第6:265条确实规范了解除行为。

  其次,关于要求赔偿损失。此处应遵循另一条推理主线。并非只有违反合同义务才应当承担赔偿损失的法律责任。因其他原因违反义务(如违反法律本身)也同样应当承担责任。因此损害赔偿的责任在第6编中关于各种的债的部分进行了规定,不论这些赔偿责任的基础是什么。再根据层级结构,我们找到了第6编第1章(债法总则)。更加准确的说,要求赔偿损失的权利的依据是第6:74条[23].

  (四)财产法

  我们不仅可以在合同法和债法的其他部分中找到层级结构,同样可以在财产法中找到它。实际上,新《民法典》的财产法分为两层:第3编总括部分的一般层级和第5编仅关于有体物的特殊层级。

  分成这两层的基础在于第3:1条:财产一方面由所有的物,另一方面由所有的财产权利组成 (第3:1 条)。物是人力可以控制的有体物 (第3:2条);财产权利是可以转让、能为其享有人带来实质利益的、或为交换实际的或期待的实质利益已经取得的权利(第3:6 条)。关于所有权和其他物权,立法者是从结构上去考虑这些权利能否像物一样享有财产权。如果某种类型的权利只存在于关于物的领域,则它就属于财产法的第二层:第5编。如果相反,这种类型的权利也存在于其他财产权利的领域,则它属于概括一般的层级,在第3编中。更准确地说,是第3编的第二节,因为前八十条是关于像法律行为(第2条)和代理(第3条)这样的“非常概括”的话题,它们不仅仅在财产法中发挥作用,在债法中也同样发生作用。

  结果导致了一方面,用益权和担保物权被规定在了第3编(第二部分)。用益权是使用他人财产——不论其种类——并因此享有收益的权利(第3:201 条)。担保物权是可以对除已登记财产之外的任何种类的财产进行追索(求偿)的权利。(Pledge is a right to provide recourse against any kind of property, with the exception of registered property )(第3:227条)。另一方面,所有权被规定在第5编中,因为它(被定义为)是一个人可以对物享有的最完全的权利(第5:1 条)。同样在第5编中规定的还有地役权、永佃权和地上权这些限制物权;这些权利同样不能栖身于无体物上,而需要有体物(不动产)作为其客体(第5:70条, 第5:85条, 第5:101条)。

  关于财产法的动态部分,如财产权利的取得与丧失,在回答相关条款应被放置于何处的问题上,物和其他财产的区分再一次起到了决定性的作用。一系列各种利益(包括财产权利)的取得或丧失方式被安排在第3编中:第83条规定转让,第99条规定时效。仅与有体物相关的取得或丧失方式被安排在第5编中:添附/附合(accession)(第3条、第20 条)、拾得遗失物(第5条)、发现埋藏物(第13条)、混合(第14条)、加工(第16条)、河岸线海岸线的移动(第29条)。

  (五)结论

  上述对层级结构的例子和说明只是冰山之一角。这种分类、组织、分组的方法是我们新《民法典》的基本之一。我肯定这种组织方式有其缺点,尤其对那些对民法体系不熟悉的人来说,大概他们很快就会迷失。但是对那些熟悉法律的人来说,层级结构无疑是有好处的。不仅仅是在于它的有效和清晰,更在于通过一般层级的方法,它认识并强调了共性与统一,而不是表明差异性。

  四 搭桥条款

  (一)概述

  对统一和一致的追求也表现在另一个方面,即所谓的 “搭桥条款”(bridge-articles)。搭桥条款可以被描述为类比的书面规则,借助搭桥条款立法者可以将一些条款的适用范围扩大到他们所在法典位置以外的地方。下面用一些例子说明这个方法。

  (二)法律行为

  在第3编的第2章中规定了关于法律行为的一般规则,如意思表示、意思表示的瑕疵与无效。第3编最后的59条规定第3章第2节准用(apply mutatis mutandis to)于财产法以外的领域,只要其与法律行为和法律关系的性质不相矛盾。借助这个类比条款,意思表示的概念、欺诈、不正当影响、无效等获得了广泛的潜力:他们也可以运用在比如家庭法或民事诉讼法。即使在被认为是具有公法性质的领域,如政府机构之间的合同,这些规定也可以适用(参见第3编14条)。

  (三)代理与代表

  第3编第3章专注于代理(第3:60条)。根据第3编60条(1),代理是一人(本人)授权给另一人(代理人)以本人名义实施法律行为。代理是赋予代表权利的一种方法。当然代表的权利也可以有其他来源,像法律的特殊规定(例如父母对子女的代表,第1编247条)、法人章程(第2编)、为他人管理事务(第6编204条)。立法者考虑过制定一章集体规定所有形式的代表,但是因为主体问题差异过大而放弃了这一想法。[24]立法者确实统一应对的是关于代理的法律。代表权利的另一个来源部分的由搭桥条款处理:当某人进行代理以外的代表行为时,可准用63条第一段、66条第一段、67、69、70、71和75条第二段以使法律不产生不同的结果(第3编78条)。通过这种方法一些条款很简单的被适用于代理之外的范围,而一些(更加具体的)条款却不能。

  代理一章又以一个第二搭桥条款结束,类似于第3编59条[25]:本章的规定准用于财产法以外的法律领域,只要其与法律行为或法律关系性质不相矛盾(第3编79条)。

  (四)买卖和交换

  当我们提到买卖这个词的时候,我们几乎自然的就会想起货物买卖,例如有体物中的动产。当然不动产也可以被买卖,相同的规则也是适用的。无体财产——财产权利也可以作为买卖合同的客体,但是它们能因此而受买卖法一般规则的管辖么?简单的肯定回答会带来问题:很多相关的概念如交付、一致(conformity)和风险,这些很明显在有体财产交易中产生的概念很难以一种有意义的方式被适用于无体财产。另一方面,物体财产的交易太重要以至于不能被简单的忽略。那么立法者应怎样做?我们的立法者选择了如下的道路。买卖一章开宗明义地规定,买卖是一方承担交付物的责任,另一方为此而支付价金的合同(第7章第1条)。而在这一章的末位规定,买卖也能适用于财产权利;在此种情形下,前面部分的规定在与权利性质相符的范围内适用(第7章第47条)。[26]用最后的说法,立法者避免了通盘适用可能产生的问题。

  在买卖一章的结尾,特殊的交换合同通过一个搭桥条款被完全解决了:关于买卖合同的规定准用于此,每一方当事人被理解为履行其交付义务的卖方和接受交付义务的买方(第7:50条)。

  (五)财产法

  财产法方面,像第3编59条和79条的搭桥条款的作用不大:它们所指的条款直接适用于财产法中的转让。然而搭桥条款的另一个范例在财产法中十分重要。在新《荷兰民法典》中,“诚实信用和公平交易”的范围和影响被扩大了。[27]以前,这被认为是典型的合同法工具,是关于规范合同当事人间关系的不成文的规则。现代立法者认为诚实信用和公平交易不应仅仅适用于合同法,而应适用于所有的债法。立法者也在第6:2条这样做出了规定。但是立法者加了一条有趣的搭桥条款:本节和之后三节(包括第6编248条关于诚实信用和公平交易)的规定准用于其他的多方财产行为,前提是考虑到法律行为的性质,对相关规定的必要适用不导致矛盾(第6编216条)。因此,诚实信用和公平交易的标准也管辖了财产法中的转让,诸如交付货物或设立限制物权(如用益权、抵押权、地役权)。

  (六)结论

  搭桥条款的重要性在于立法者提供了桥梁但没有强迫法官去过河。关于在桥的另一边,审判者(司法机关)被很含蓄地放在一个重要的发展法律的位置上。应当注意的是,这些搭桥条款——实际上是成文法的类推规则——的存在并不意味着司法类推的可能性走到了尽头或式微。法官仍然能并将会根据他自己的判断类推适用《民法典》的规定。

  以上例子说明,搭桥条款的背景并不总是相同的。在一些情形下,立法者主动超过了其所处理的问题的边界,相信这些规则或多或少具有普遍适用的潜力(如第3编59条、79条关于非财产法)。在另外一些情形下,看起来搭桥条款被选择的原因主要在于它们潜在的安全价值(如第3编78条关于代表,第7编47条关于无体物买卖)。还有一些情形下,立法者使用搭桥条款的技术主要是因为其提供了统一性与效率(如第7编50条关于交换合同)。

  五 开放标准

  (一)概述

  法官在适用搭桥条款上扮演着重要角色。在一个更一般的水平上,可以肯定地说法院和司法判决的重要性已经有着实质上的增加。现在要讨论的新荷兰民法典中一系列显著而且重要的趋势,可能会强化这种看法。

  第一个趋势与法官的这种角色直接相关。我将这种趋势归结为越来越多地使用“开放标准”,立法者确定了框架,但其实际内容高度依赖于法官在具体案件中的评价。

  (二)诚实信用和公平交易(合理与公平)

  首先是“诚实信用和公平交易”。如前所述,诚实信用和公平交易(原则)不仅统辖着合同法,而且进一步统辖着债法,通过成文法的类推,甚至(部分)地统辖着财产法。这被认为是现代民法的一项基本原则。其基础是荷兰民法典第6:2条的规定:(1)债权人和债务人,在其相互关系上,应当依据合理与公平的要求行为。(2)如果在既定情形下适用基于法律、习惯或者法律行为而约束双方的规则,将导致根据合理与公平标准(在合同法框架内,两个条款都在荷兰民法典第6:248条中有或多或少地重复)不可接受的结果,则该规则不适用。因此,诚实信用和公平交易(在我们的用语中:合理与公平)不仅是(法律)补充的源泉,而且是排除适用的方式:如果一个特定的规则——无论是基于合同还是法典自身——根据诚实信用和公平交易标准为不可接受,该规则在此情况下就不再具有约束力:原先的结果被否决。

  自然这将重担置于法官肩上,毕竟法官才是决定原先的结果是不是不可接受的人。另一方面,这一点也不应夸大。根据法典编纂的记录,[28]这里并不存在真正的司法自由裁量权。法官未被允许在其认为妥当时进行干预,而是当原先的结果从合理和公平的角度看来是不可接受时,他才可以这样做。由于这一门槛的存在,司法审查受到限制。[29]

  在旧民法典的框架下,合理与公平具有排除适用(规则)的效力,这是已经公认的一般原则,但实际上是一个不成文的规则。有关这方面的有趣的法庭判决被大量公布,其中也有最高法院的判决。每一次,案件的具体事实和情形看起来极为重要。正如最高法院经常指出那样:“当事人能否援引该规则,取决于许多情形。”在所有可能的情形中,一些被相当频繁提到。这些流行的情形有:过错的程度(在损害赔偿案件中);可预见损害的性质和严重性;当事人之间的相互关系;当事人的社会地位;合同的本质和内容(在合同条款案件中);有关规则(通常是条款)形成的方式;条款的内在含义;上述内在含义相对于对方当事人的清晰程度。通过发展和精心构造具体情形的类型,合理与公平这一开放条款逐渐形成了大致的框架。

  (三)负担过重的条件

  开放条款的第二个例子与前者紧密相关,即第6.5.3节的格式合同条件。荷兰民法典第6: 233条规定,如果考虑到合同的本质和内容,条件产生的方式,当事人相互之间明显的利益和案件的其他情形,一般条件中的规定对一方当事人而言不合理地繁重,则可以取消该规定。由其列举性规定可知,前文提到的许多方面,集中于一方当事人使用的格式合同条件上。开放标准再次占据了中心位置:“不合理地繁重”。尤其是考虑到消费者,立法者希望减少不确定性,因此增加了两个列举性规定。消费者合同中如果含有其中的条款,则被推定具有不合理地繁重的性质(荷兰民法典第6:236条,“灰名单”)。两个条文都分别列举了至少十三种条件。这种列举不公平条款的想法已经在德国实行。[30]欧盟理事会关于在消费者合同中的不公平条款的93/13/EEC指令目前采取了相似的方法(参见指令的附件)。[31]

  应当牢记的是,这种列举决非毫无遗漏。在荷兰,“不合理地繁重” 这一基本的开放标准自身具有决定性。当对一个非消费者合同有争议时,或者当对一个消费者合同的条款有争议,但该条款并不属于上述规定所列举的类型时,这一点显得尤其清楚。

  (四)合理期间

  民法典还引入了其他一些通常较不引人注意的开放标准。比如:许多条款规定,一个人必须在合理期间内作某些事情,如投诉其接收的商品的质量。多久是合理期间?这又由法官考虑到案件的特殊性后决定。当然立法者也有其他替代方案可供选择。他可以规定“在四个星期内”或者“在六个月内”。但是在这个案件中这一固定期间显然太长,而在其他案件中可能又太短。在类似这样的问题上选择开放性和可变性,意味着两件事情:首先是坚定信任司法能力,其次是承认法律确定性(这里)并非最高目标。

  (五)结论

  任何趋势或早或晚都回唤起相反的趋势,这是一个历史的事实。在荷兰,一些批评已经声称,法律正变成一个冒险的游戏,应当回到“固定规则”。[32]但是这些声音仍属少数。我预期他们不会在短期内成为多数。相反,采用开放标准是一个国际趋势,且仍在积极发展中。在我看来,开放标准和法律内在的不确定性程度事实上是一种奢侈品,其以强势、可靠的司法机关为前提,因此仅能被发达法律体系较好地容纳。

  六、中间解决方案

  (一)概述

  第二个重要趋势,在某些方面与第一个趋势相联,是抛弃那种黑白分明、完全肯定或者完全否定的思维方式。立法者在许多条款似乎偏爱处于极端之间的(各种各样的)“灰色”解决方案。最显著的例子也是在合同法领域。

  (二)错误和不当影响

  当一方当事人出于错误而购买商品时(荷兰民法典地6:228条),传统上存在两种选择:该方当事人或者撤销合同,或者他不使用该救济而维持合合同原样。当然这两种选择在新民法典中仍然存在。另外,还有一个重要的新选择权:根据当事人一方的要求,法官可以——不是宣告撤销——修正合同效果以消除对享有撤销权的一方的不利益(荷兰民法典第6:230(2)条)。因此当议定的价格是1000美元时,法官可以将其调整为他认为合适的800或者700美元。他可以修改并因此变更合同。从合同自由的观点来看,这似乎是一种相当令人怀疑的想法。从另一方面来说,缔结合同不仅意味着当事人受到他们一致同意的明示或者暗示意思表示的约束,而且——根据现代方法——也意味着他们都受到诚实信用和公平交易要求的约束。[33]这些要求包括,在特定案件中,一方当事人必须同意接受少于原先商定的。

  关于意思表示的其它瑕疵,即不当影响(情势滥用),规定了相似的条款(荷兰民法典第3:54(2)条)。尽管有许多学者支持,立法者不愿进一步扩张这种方法,即将其适用于所有的意思表示瑕疵,或者适用于所有可撤销的意思表示。立法者主张,没有人应当违背其自身意思地继续受胁迫或者欺诈他的人的约束。[34]

  变更合同的司法权在民法典第6:230(1)条有一条并行的法庭外途径,该条规定,如果对方当事人及时提出修改合同效果的建议,且该修改足以消除享有撤销权的当事人继续维持合同会遭受的损害,[35]则以错误为基础撤销合同的权利消灭。因此,可以无需经过法官干预而实现合同调整。假如对方的建议足以消除损害,发生错误的一方当事人应当接受该建议;否则,他撤销合同的权利无论如何都消灭。第6:230(1)条并未规定提出建议的最后期限。多数学者所持的观点是,在发生错误的当事人宣布其撤销合同的打算后立即提出建议时,该建议仍然有效。[36]关于不当影响,第353(1)条含有相似的条款。

  这些——以及其他——条款事实上刺激了合同双方的庭外活动。在此方面,他们也是新民法典中另一种趋势的一部分:可以简称为非正式化的趋势。[37]

  (三)不可预见的情势

  “灰色思维”的第二个例子是调整情势变更的新条款。如果发生不可预见的情势,即依其性质,缔约双方根据合理与公平标准不能期望合同不加修改地维持,根据一方当事人的申请,法官可以变更合同,也可以全部或者部分地解除合同(第6:258(1)条)。因此在发生不可预见的情势时——如合同缔结时未被考虑到的情势发生变化——法官可以变更合同或者解除合同。变更合同的权力包括调整主要义务:可以降低或者提高合同价格。第6:258条本来显然是一个合同法条款。借助前面提到的搭桥条款,它可以准用于财产法,如关于不动产定限物权的设立。[38]

  很明显,第6:258条把解决不可预见情势的权力仅仅授予法官:在此不存在庭外解决途径。在这个方面,致力于重新谈判的国际统一私法协会制定的国际商事合同准则[39]和欧盟合同法原则,[40]在我看来做了起了领先作用。

  (四)结论

  这些变更合同的司法权力是偏爱“中间解决方案”的现代潮流的突出产物,但是他们并不是唯一的实例。这种趋势也在民法典的其他部分出现,包括法律行为的无效,尤其是部分无效(第3:41条)和转换(第3:42条),以及因不履行而解除合同,在此部分解除——可能以降低价格的形式——已经成为一项固定选择(第6:264(1))。

  七、保护第三人

  (一)概述

  新法典的另一个特征是在结构上对善意第三人保护。这是一个在财产法领域尤其明显的趋势。

  保护第三人当然并非新近现象。然而,至少在荷兰,其新颖之处在于将其嵌入民法典的结构性方法。以前是以少数(分散的)临时条款应付。对于动产,有一条规定,占有意味着所有权。另外还有一条相当模糊的条款,其被创造性地适用于其他种类的财产:不动产和无体财产。如今,民法典规定了一系列坚实一致地保护善意第三人的条款。

  (二)针对无权处分的保护

  在财产法领域,不同的保护体制并存。首先是避免可能的情况,即出卖人(让与人)并非财产的所有人,因此欠缺处分权。法典用许多条款解决此问题:一个针对动产(第3:86(1)条),另一个针对其他财产,如不动产和无体财产(第3:88条)。对于动产,保护相当直截了当。如果并非无偿让与权利(因此并非免费),且取得人出于善意,即使让与人缺乏处分权,转让仍然有效(第386(1)条)。见票即付权或者指示付款权遵循同样的规则。然而对于其他种类的财产,解决方式有所不同。尤其是关于不动产,立法者所持的观点是,只有在不动产所有权人以某种或者其他方式造成了让与人是所有权人的表象时,第三取得人才能享有针对不动产所有权人的保护。如果不动产所有权人将权利转让给最终让与人,而该转让无效,就符合上述规定。因此第3:88条——该条很难阅读而且甚至更难理解——规定,如果“第三人具有善意且缺乏处分权系源于其前手转让的无效,而该前手的无效本身并非由于让与人让与当时缺乏处分权”,则第三人受到保护。普通债权——记名权利——也遵循第二种模式。

  (三)针对公共登记簿错误的保护

  除此之外,还引进了直接与土地登记系统和其他不动产有关的第二条保护途径。和许多国家一样,荷兰拥有公共登记簿。所有类型的法律行为都能被登记入公共登记簿(第3:19条以下)。由于在荷兰的法律体系内,登记官的角色是消极的,一些登录也许并不正确,各种相关的事项也许根本未被登录进去。在此情况下信赖公共登记簿的第三人(取得人)具有善意,通常会被保护(第3:23条以下)。另外,法典并没有满足于一般条款,而是区分不同种类的问题,并提供几乎是量体裁衣的解决方案。

  第3:23条规定,已登记财产的取得人不得对可以从登记簿获知的事项主张善意,在这一基本条款之后,区分了三组问题。第一组是关于可以登录入登记簿,但实际上未被登录的事项。这些事项不能被用来反对取得人,除非他知道它们(第3:24条)。第二组是关于经公证人公证的已登录事项;不能用这些事项的错误针对取得人,除非他知道该事项或者他本来能够通过查询登记簿知道这种可能性(第3:25条)。第三也是最后一组是关于其它的错误事项。一个人如果本来能够合理地保证登记与真实情况一致,则他就不能援引登记错误对抗取得人——这里我们看到一个限制——除非该取得人知道该错误或者本来能够通过查询登记簿获知这种可能性(第3:26条)。

  (四)针对不正确声明的保护

  紧接着上述途径,民法典以一般原则的形式规定了第三种保护。

  如果一个第三人合理地以其他人的声明或者行为为基础做出关于法律关系的设立、存在或者消灭的假设,并已经以该假设正确为基础合理地行为,则其他人不能援引声明的错误对抗该第三人(第3:36条)。尽管其主要功能是作为补充条款,不会被经常援引,作为一项原则,这是一条重要的保护善意第三人的一般条款。在此有三个因素非常关键:不仅要求第三人善意以及以此为基础的行为,而且要求以善意对抗的那个人的与此有因果关系的行为:第三人赖以建立其假设的该人的作为或者不作为是必要的。

  (五)结论

  第3:36条在有关财产法的案件中可能很有帮助,但是——与上述其他条款相反——它自身并无独立的重要性。这是关于第三人对其他人的声明或者行为产生信赖的一般条款,这在债法中也起作用。一个众所周知的例子是所谓的虚假行为:当事人明知实际的法律并不相同,仍出于某种理由(如税收规避)假装存在特定法律状况或者法律关系。假如第三人信赖该表象而行为,他会受到保护:不能援引被掩盖的真实状况。[41]

  八、法典展现的种种趋势

  (一)概述

  自然,一部现代法典展现出的趋势不止刚才讨论的那么少。新荷兰民法典也是如此。

  (二)对弱势当事人的保护

  法典以多种方式保护所谓的弱势当事人对抗所谓的强势当事人。除了许多传统条款,如关于无行为能力(第3:32条)、胁迫、诈欺和不当影响(第3:44条)外,该趋势尤其表现在第7-7A编关于各种特殊合同的规定中。其中受到保护的当事人有消费者(第7编第1章)、承租人(第7编第4章)、商业代理人(第7编第7第3节)、患者(第7编第7章第5节)、游客(第7编第7A章)、受雇人(第7编第10章)和私人保证人(第7编第14章)。相关条款均来自欧盟指令;消费者保护是欧盟在民法上关注的焦点领域之一。

  (三)返还不当得利

  全部财产法的基本原则是,无论任何时候产生一项不当得利,其都必须返还。这条谚语蕴含着丰富的真理。大概正是由于这种观念的一般特征,旧民法典缺乏有关这个问题的条款。最高法院仅仅在具体案件中承认这种请求,与成文法中规定的具体情势相连。新民法典将此诉讼从阴影中拉了出来。它规定了一个关于不当得利的一般条款,在实务中,如果某个案件无法适用具体条款,则其就成为最终的法律依据:以他人遭受损害为代价而获得不当利益的人,必须在合理的范围内向遭受此种损害的他人赔偿相当于其利得的金额(第6:212(1)条)。该条规定了三重限制。赔偿金额以所获利益和所受损害的数额为限;而且还应当“在此为合理的范围内”。尽管该条在很大程度上是一个安全网,它并并不是附属条款:即使受害人可以将其请求——针对得利人或者第三人——建立在其他法律基础上,这一事实本身并不排斥第6:21(2)条。最高法院也明确指出这一点。[42]

  (四)非程式化

  新民法典的另一特征是,立法者偏爱非正式途径。合同或者其他法律行为的撤销不再必须在法院做出:受保护的当事人自己可以通过简单地向对方当事人宣布而实现撤销(第3:49条以下)。因不履行而解除合同,甚至部分解除时,也遵循该规则(第6:265(1)条)。另一方面,仍然可以通过法官进行撤销或者解除。在我看来,这种传统的选择不再必要。非程式化的趋势可以毫无害处地继续发展,直至不经司法途径的宣告成为唯一的选择。[43]

  值得注意的是在调整特定种类的法律行为(主要是合同)有效性的形式规定领域,一种不同类型的非程式化趋势。传统的一些形式要求主要是书面形式,旨在避免当事人一方的鲁莽;旧民法典第1719条规定,为使赠与合同有效,要求的经公证的合同书,除非物被立即交付。在新法关于赠与合同的一章中,这种要求不复存在(第7:31条)。立法者认为其他的——一般的——条款可以提供更妥当的保护,在此方面特别是第3:44(4)条关于不当影响(情势滥用)。[44]

  (五)鼓励商业来往

  特别是通过删除大量陈旧的融资障碍,现代立法者展现出满足贸易和商业需要的开放视野。为使动产质权有效,旧民法典要求出质人转移质物的占有(旧民法典第1198条)。为使债权质权有效,须通知被设定质权的债权的债务人(旧民法典第1199条)。上述两种要求均严重阻碍商业交往,以致最高法院不得不在质权之外容忍“担保让与”现象,由于其并非质权,因此不再适用书面形式的限制。[45]新民法典废除了设定质权的限制,这种做法非常简单地消除了担保让与的存在理由(顺便指出,根据第3:84(3)条,担保让与已被禁止)。与旧的要求相反,在签订书面形式的契据时,必须经公证或者登记(第3:23(7),第3:23(9)条);不能遗漏以恰当的方式载明质权设定的时间顺序。关于这种新的法律要求,其严格性已经经历了严峻的考验。企业开始以其对客户的债权向银行设定质权,不再使用多份独立的契据,而是使用一种涉及电子签章(computer print)的集中契据(“伞状契据”,co-ordinating deed),被设定质权的债权在该契据中被特定化(Enterprises started pledging claims on clients to a bank not by virtue of separate deeds, but by way of a (one) co-ordinating deed (“umbrella deed”) which referred to a computer print, in which the pledged claims were specified.)。基于对畅通、繁荣的信用交易需要的强调,荷兰最高法院承认这种实际上被简化的质权设定方式。[46]

  (六)淡化传统区别

  旧民法典在财产法和债法之间做出十分明确的区分。传统的法庭裁决习惯于强调和细化这种二元性。[47]然而许多最近的裁决显示,最高法院按照学术著作的发展,[48]从教条主义转向实用主义。新民法典明显地带有这种发展的标记,弱化了过去在财产法和债法间的显著区分。以下是少数概要性的例子:特定的合同债务可以被登入公共登记簿并从此约束第三人(第6:25(2))条;如果关于两个或者更多债权人请求交付的一个相同财产的权利相冲突,时间在前的权利享有优先权(第3:29(8)条);买受人所享有的权利可以登入公共登记簿,并因此不受随后的财产法事件(如转让给他人、破产)(第7:3条)的损害。[49]

  (七)顺应实际状况

  立法者在许多方面表达了避免法律状态和现实状态之间差距的愿望。对此无需过于惊讶。

  这就是为什么当合同由于不履行而解除时,该解除并不具有溯及既往效力的原因(第6:271)条。合同有效缔结且存在至今,此后迥然不同没有必要。多少有点相反的是:如果合同原来无效,但是有效要件后来满足,且同时无人主张瑕疵时,其成为有效合同(第3:59条,无效转为有效)。

  传统上,诉讼时效的规定是法律屈服于既成事实的典型。民法典规定了债权的消灭时效(第3:306条以下)和取得时效(第3:99条以下)。前者的标准时效期间是20年(第3:306条),但是法律作了少数例外规定(5年,有时是3年;见第3:52条,第3307条以下)。作为财产法的一部分的取得时效,则要求在连续占有三年(动产)或者10年(其他财产)。第3:105条是一个有趣的附属条款,其规定,在返还占有的请求权的消灭时效完成时占有财产的人,取得该财产,即使其占有并非善意,由此将第二种时效和第一种时效连接起来。这种盗贼也可能因此取得(赃物的)所有权的观念,遭到了严厉的批评。[50]

  (八)严格责任

  这种影响主要集中在财产法和合同法上。然而,侵权法也发生了大量有趣的变化。与国际趋势一致,严格(无过错)责任现象明显增加。新民法典规定,对于未成年子女(第6:169条)、受雇人(第6:170条)、分包人(第6:171条)、代表人(第6:172条)、有缺陷的动产(第6:173条)、建筑物(第6:174条)、危险化学品(第6:175条)、倾销市场(第6:176条)、钻孔(第6:177条)、动物(第6:179条)、产品(第185条以下)、机动车辆(公路交通法第185条)[51]造成的损害,应当承担严格责任。

  九、法律实践中的趋势

  (一)概述

  除了上述在立法中显而易见的趋势之外,“不成文的趋势”也许同样重要。

  (二)当事人的能力和特质

  现行法的显著发展之一是逐步增加对各方当事人的实际能力和特质的关注。他们是有经验还是缺乏经验、是专业人士还是普通百姓、是年轻人还是老人、是强壮的还是羸弱的?尽管没有明确的规定,以我们目前的观察方式,在民法典的许多条款下都会提出这些类似问题。例如,相比涉及一位30岁的商人的案件,涉及一位80岁老人的案件,对有关错误、解释、善意和不可预见情势的条款的适用就会有所不同。前者将会很快因为错误被允许撤销合同,将会很快使法官相信应当以特定的对其有利的方式解释合同,将会很快被认为具有善意,等等。相反,大公司或者政府机构很少会被施予因为错误的救济,而且会很快发现合同以对其不利的方式解释。在当今的法律实践中,能力和性质已经成为关键因素。通过这种方式,立法者保护弱势的当事人对抗强势方的理念增添了一个补充性的维度。[52]

  (三)结论

  第二个例子:在侵权法领域,特别是违反交通或者安全条款时,法院倾向于按照“对受害人的有效保护”考虑其裁决。在大量裁决中,荷兰最高法院发展出车辆所有人对不满14岁儿童的100%责任,甚至在儿童自身具有重大过失的案件中也是如此。对于成年行人和骑自行车的成年人,最高法院发展出一个车辆所有人50%以上责任。[53]

  当然法官并非完全独立地发展类似这样的趋势。它会沿着立法者设定的路线前进,并在许多案件中追求与学术著作保持一致。在此方面,我们也许说到一项共同的事业。事实上,在保护弱势当事人的法典化趋势中,强调当事人能力和性质的趋势已经有其根源。[54]同样地,追求对受害人的有效保护的倾向与严格责任在法典中的扩张也存在相互关联。[55]第三个例子是本文八(五)谈到的:立法者决定尽可能少地对信用交易的阻碍,并承认以登记契据设定质权的方式,而法官进一步接受了这种观念,并用宽松的解释满足这种需求。

  十、展望

  上述趋势存在于1992年《荷兰民法典》的法典本身和法律实践中。同时也可以肯定地说,他们将会存在于任何现代法典编纂中,特别是就欧盟而言。当今的民法当然不再有大量的固定规则。开放、灵活的规则取得王冠,其便利了将案件相关因素考虑进去,包括当事人的性质和旨在寻求中间解决方案而不是“全有或者全无”。自然,这些特征并未在法律的各个领域表现出同样的强度。在财产法领域——在此法律的确定性是高级目标——它们也许有点分散,但是在债法领域,它们绽放出绚丽的花朵。后者在国际统一私法协制定的《国际商事合同通则》和《欧盟合同法通则》中均有体现。这些准则在许多方面与新荷兰民法典相似。

  作为一个重要部分,这些趋势与司法机关地位的演变一致。如今,法官不再仅仅是“(成文)法的传声筒”。他在法律执行(适用)中处于中心位置,在法律发展中扮演关键角色。现代立法者倾向于利用法官的这些优点。立法者和法官形成稳固的合作关系,也许这就是现代法典的特征。

  [1] Eduard M. Meijers,Het feillooze deel van ons Burgerlijk Wetboek, WPNR 3031, 1928.

  注:Patrimonial 一词来源于继承法,原意为“世袭、继承”,此处指包括物权法和债权法在内的大财产法概念。——译者注

  [2] 关于重新制定法典的思想的起源、发展和制定新《民法典》的艰苦历程的研究,见E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, diss. Limburg 1995, Maastricht, 1995.

  [3]Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Algemeen Deel, Deventer/Antwerpen, 1962, pp. 109-114.

  [4] 见前注,第1、10、13和16个问题。

  [5] 苏托(V.J.A. Süt?),“新财产法与比较法”,载《莱顿论文2004》,中国在第82页提到。

  [6] 《欧洲共同体公报》,1990,L 158.

  [7] 《欧洲共同体公报》,1993, L 95.

  [8] 《欧洲共同体公报》,1994,L 280.

  [9] 《欧洲共同体公报》,1997,L 144.

  [10]《欧洲共同体公报》,1999,L 171.

  [11] 哈纳皮尔(P.P.C. Haanappel)和麦凯(E. Mackaay),《新荷兰民法典,财产法方面》,代芬特尔/波士顿,1990.(书中包括哈特坎普(A.S. Hartkamp)的一篇文章,《荷兰民法典修订1947-1992》,第13-16页)。

  [12] F. Nieper and A.S. Westerdijk (Red.), Niederl?ndisches Bürgerliches Gesetzbuch, in five parts, München and The Hague/London/Boston, 1995 et al.

  [13] Institut vostotsjno-evropejskogo prava i rossievedenija Lejdenskogo universiteta, Grazjdanskij Kodeks Niderlandov, Niderlandy, 1996.

  [14] J.G. van Reigersberg Versluys, Derecho Patrimonial Neerlandes, Libros 1, 3, 5, 6 y 7 del Nuevo Codigo Civil, Malaga, 1996; Derecho Comercial Neerlandes, Libro 2, Las Personas Juridicas, Malaga, 1999; Derecho Comercial Neerlandes, Libro 8, Medios de Trafico y Transporte, Malaga, 2000.

  [15] 其姊妹计划为国际统一私法协会《国际商事合同准则》,罗马,2004.

  [16] 我们确实承认存在一定的差异,见下文九(二)。

  [17] 见下文第三部分。

  [18] 参见第6.1.9节(不履行债务的效果),其被分成四个小节:1.一般规定;2.债务人的不履行;3.不履行的其他效果;4.罚则。()

  [19] 第7编和第8编只分到章,第4编只有备忘录(pro memoria),临时性的第7A编已被废止。

  [20] 见哈特坎普和泰利马(M.M.M. Tillema),《荷兰合同法》,海牙/伦敦/波士顿,1995,第77 页以下,第85页以下。

  [21] Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer, 1981, pp. 221-222.

  [22] 见同注20,第129-152页。

  [23] 参见第6:277条,它实际上是第6:74条的参照。

  [24] Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer, 1981, p. 253 ff.

  [25] 上文四(二)。

  [26] 因为第7章第1节在结构上使用了“物”的概念,因此使用买卖合同的条款就不是直接的,而是通过一种(成文法)类推的方式。见Mr. C. Asser‘s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Part 5-I, Deventer, 1994, nr. 129.

  [27] 下文五(二)。

  [28] Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Deventer, 1981, p. 61 ff.

  [29] See, among other, HR 25-2-2000, NJ 2000, 471 (Vervoersbond FNV/Frans Maas)。

  [30] Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG) 1976.

  [31] OJ EC 1993, L 95.

  [32] J.M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid, diss. Tilburg 1992, Deventer, 1992.

  [33] 上文五(二)部分。

  [34] Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Invoeringswet, Deventer, 1990, pp. 1170-1171.

  [35]“消除损害”是一个比仅仅补偿财产损失更广泛的概念。

  [36] Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden 1988, Deventer, 1988, pp. 186-188.

  [37] 下文八(四)部分。

  [38] 荷兰民法典第6:216条;上文四(五)部分。。

  [39] 国际统一私法协会《国际商事合同准则》第6.2.1—6.2.3条,罗马,1994.

  [40] 欧盟合同法准则(“兰德准则”)第6:111条,海牙/伦敦/波士顿,2000.

  [41] Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer, 1981, p. 178 ff.

  [42] HR 27-6-1997, NJ 1997, 719 (Setz/Brunings)。

  [43] 《国际商事合同准则》第3.14条和欧盟合同法准则第1:303条有同样的规定。

  [44] See on this subject T.R. Hidma, Vormvereisten en schenking: tussen woord en daad, WPNR 6186, 1995.

  [45] HR 25-1-1929, NJ 1929, 616 (Beer-brewery)。

  [46] HR 14-10-1994, NJ 1995, 447 (Rivierland/Gispen qq)。

  [47] HR 3-3-1905, W 8191 (Blaauboer/Berlips)。

  [48] E.B. Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht, diss. Leiden 1992, Deventer, 1992.

  [49] 第7:3条尚未生效(TK 23095)。

  [50] C.J.H. Brunner, Dief wordt eigenaar, in: E.H. Hondius c.s. (Ed.), Quod Licet, Kleijn-bundel, Deventer, 1992, pp. 45-53.

  [51] 该条将会被审查并转化到民法典第6遍第3章(不法行为)中。

  [52] 上文八(二)部分。

  [53] HR 1-6-1990, NJ 1991, 770 (Ingrid Kolkman); HR 28-2-1992, NJ 1993, 566 (IZA/Vrerink); HR 24-12-1993, NJ 1995, 236 (Anja Kellenaers)。

  [54] 上文八(二)部分。

  [55] 上文八(八)部分。

  亚科布·海玛(Jacob Hijma)博士是荷兰莱顿大学民法教授。他曾于2004年11月应邀在中国政法大学民商经济法学院的《中国民法典论坛》 第9场“荷兰民法典及其对中国的启示”发表演讲,详情见法大民商经济法网www.ccelaws.com

  刁君姝 田志钢 译,王卫国 校

 摘自法大民商经济法律网

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